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南京师大学报（社会科学版）／ Ｍａｙ． ２０１５／ Ｎｏ．３ 刑法身份的实质客观论  杜 宣　 ［摘 要］　 　 客观属性系刑法身份本质内涵。刑法身份由构成身份与责任身份组成。犯罪论体系 影响构成身份性质，三阶层构成要件论体系是构成身份成立的理论基础。身份依附于行为人，行为人 系构成要件要素，构成要件系违法行为类型，构成身份分为构成的违法、责任身份。身份法益侵害危 险系违法身份本质；理论上身份非难可能性系构成的责任身份之本质，但身份不能为非难对象与且有 责性本质相悖，故该身份不存在，构成身份系违法身份。责任身份影响刑罚轻重，系量刑情节，刑罚目 的系其存在根据。刑法身份由违法身份与责任身份构成。 ［关键词］　 违法身份；（构成的）责任身份；犯罪论体系；实质客观论 一、问题的提出 案例１．Ａ为某国家机关核心部门领导，掌握大量国家秘密，在一次去某国公务访问期间，未经访 问团领导批准擅自离开，逃到该国某公务机关寻求政治避难。 案例２．Ｂ家失窃怀疑其邻居Ｃ所为，遂报告居委会并报１１０，Ｃ 曾因盗窃被处理过且与Ｂ关系交 恶，居委会工作人员甲乙在仅听取 言辞后，未经 同意强行进入 家搜查，刑警丙丁与 关系好， Ｂ Ｃ Ｃ Ｂ 为帮助Ｂ在未出示工作证和搜查证前提下进入Ｃ家搜查。 分析上述案例，其共性在于 作为掌握秘密的国家机关工作人员实施叛逃犯罪行为与司法工作 Ａ 人员丙丁实施非法搜查的犯罪行为属于身份犯，有别于一般主体实施犯罪行为，是刑法理论中较为 特殊的犯罪类型。身份犯的身份影响犯罪成立与刑罚轻重，对身份的认定亦即关系到刑法是否介 入，是否有必要动用刑罚手段，从而影响国民合法权益。 案例 中 在履行公职期间擅离岗位在境外叛逃，构成叛逃罪。 的国家机关工作人员之主体 １ Ａ Ａ 身份直接影响叛逃罪成立，该身份直接影响犯罪成立，系构成身份。由于Ａ属于掌握国家秘密的国 家机关工作人员，依法从重处罚，该身份直接影响刑罚轻重，属于责任身份，但实质掌握国家秘密的 国家机关工作人员的身份不仅直接影响犯罪成立而且直接影响刑罚轻重，系构成身份与责任身份竞 　东南大学法学院２０１３ 级博士研究生，２１１１８９。 ０４７ ２ Ｃ 合。案例 中甲乙未经 同意擅自进入其房屋内进行非法搜查构成非法搜查罪；刑警丙丁未出示工 Ｃ 作证和搜查证非法进入 住宅非法搜查，亦构成非法搜查罪，但依法应从重处罚。显然非法搜查罪 主体为一般主体，而司法工作人员身份不影响犯罪成立，只影响刑罚轻重。 不难看出，不同身份在刑法的地位和作用存在差异，即使形式上同一身份，在犯罪论和刑罚论中 性质也可能不同，那么刑法身份为何能影响犯罪成立及刑罚轻重，同一身份为何作用不同，犯罪论身 份与刑罚论身份有无区别等，上述问题关键是刑法身份在犯罪论和刑罚论中的性质和地位。虽然我 国与大陆法系国家和地区明文规定身份犯不同，法律条文未直接规定身份犯，但客观上存在大量影 响犯罪成立和刑罚轻重的身份（犯），因此探明刑法身份在犯罪论及刑罚论的地位和属性，是正确认 识刑法身份关键，是准确适用相关身份犯法律规定的前提，关乎我国犯罪论体系构建。 刑法理论由犯罪论与刑罚论组成，故刑法身份由影响犯罪构成的犯罪论身份和影响刑罚轻重的刑 罚论身份组成。影响犯罪成立的身份是构成身份，即真正身份或纯正身份，如案例１叛逃罪主体国家机 关工作人员Ａ，此类主体身份缺失直接影响犯罪成立。影响刑罚轻重的身份为加减身份，即不真正身份 或不纯正身份，亦称责任身份，如案例２非法搜查罪主体司法工作人员丙