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从“雅虎案”看“红旗标准”的适用 　　摘 要：“红旗标准”源于美国国会对数字千年版权法案的报告，它是一种最基本的标准：当网络用户上传的内容或提供的链接服务具有侵权性质，且已明显到像一面鲜艳的“红旗”在网络服务提供者面前公然飘扬，此时网络服务提供者不能采取自由放任的“鸵鸟政策”，任由侵权内容的传播。本文从“红旗标准”的含义出发，运用“红旗标准”对“雅虎案”进行分析，并对“红旗标准”的适用标准及适用情形进行了分析与总结。 　　关键词：“红旗标准” 网络服务提供者 适用情形 帮助侵权 　　随着数字媒体的发展和网络互联的不断进步，网络的发展在很大的程度上改变了人们的生活习惯和生活方式，也为我们的生活提供了极大的便利。但是，它的弊端也逐渐暴露在公众面前：对于别人隐私的随意传播；在网络上对正在热映的电影随意上传、下载；对唱片公司专享著作权的音乐进行链接等等。在现实生活中，权利人一般不会对那些没有得到许可而将音乐、电影作品上传到网络的个人用户进行起诉，国家也是出于保护著作权人利益的需要，只规定了在某些情况下需要网络服务提供者承担侵权民事法律责任。 　　一、“红旗标准”的含义 　　主观过错是行为人的一种主观心理状态，不确定性是其与生俱来的特质，只能通过外部实施加以判断，否则很难认定行为人具有主观过错。 所以当著作权人因著作权受到侵害而向网络服务提供者发出侵权的通知后，如果网络服务提供者不及时采取措施断开或者删除链接，则网络服务提供者在主观上就具有过错。但著作权人的通知不是判断侵权人主观上是否具有过错的唯一标准，即使著作权人没有发出侵权的通知，侵权的行为或事实已经像一面鲜亮的“红旗”在网络服务提供者面前公然飘扬，此时网络服务提供者应及时采取必要的措施断开或删除链接，不需要著作权人发出侵权通知，这就是“红旗标准”。 　　二、“十一大唱片公司诉雅虎案”分析 　　2007年，北京市第二中级人民法院就十一家知名唱片公司起诉雅虎中国侵犯音乐著作邻接权案，判决雅虎中国删除链接并赔偿21万元。 雅虎中国“明知”或“应知”其网站所链接的录音制品具有侵权性质，在接到唱片公司的侵权通知后，仍然积极参与、帮助侵权录音制品在网络上传播，构成帮助侵权，应当承担侵权民事法律责任。 　　由于我国注重较低的注意义务，也只有在侵权行为明显的像一面“红旗”的情况下才认定未尽到注意义务而构成过失。 而《信息网络传播权保护条例》要求网络服务提供者要尽到的注意义务，是具备一个理性人该有的注意义务。 　　笔者认为，雅虎中国作为一个综合性的专业网站，必然会拥有较高的注意义务，及时对侵权事实进行审查，采取删除、断开链接的措施。雅虎中国在两次收到侵权通知后，就应当能够获得原告专享的全部录音制作者权的有关信息以及涉案歌曲的相关信息，但是雅虎中国只是依据唱片公司提供的具体的136首歌曲的URL地址对侵权的链接进行删除，对于没有给予具体URL地址的侵权歌曲并未进行删除，这就没有尽到“红旗标准”下的注意义务。而且网络用户不管是在雅虎中国通过输入关键词或是通过设置榜单的形式寻找歌曲，网站最终都会显示一个搜索结果，该页面包括歌曲的名称、演唱者等信息，此时雅虎中国就应意识到被链接的歌曲是未经唱片公司许可而在网络中传播的，此后雅虎中国却仍然采取“鸵鸟政策”，继续对侵权歌曲进行传播。而且雅虎中国完全可以通过唱片公司提供的歌曲示例对全部涉案歌曲进行筛选，及时对侵权通知中的全部歌曲的相关链接进行断开、删除。在这种情况下，雅虎中国主观上有过错却又怠于履行删除侵权歌曲的义务，构成帮助侵权，就应当承担侵权民事法律责任。 　　三、“红旗标准”的适用标准 　　依照“红旗标准”来确定网络服务提供者的责任，应当结合主观和客观两个方面。即网络服务提供者主观上对侵权行为或事实存在注意义务，客观上从相关的事实构成中可以明显发现侵权事实的“红旗”。 只有这两个方面相互联系起来，法院在审理案件时才能确定网络服务提供者是否具有“明知”“应知”而未采取措施的过错，从而确定其对于网络用户侵害信息网络传播权行为是否承担侵权责任。对相关行为或事实是否具体适用“红旗标准”，不需要网络服务提供者主动审查，而是需要从理性人的角度进行分析，确定是否存在侵权行为或事实。 　　随着信息网络的不断发展，作品的表现形式和传播途径的不同，判断侵权行为或事实是否能够运用“红旗标准”，应该有不同的判断标准。 　　（一）照片和文章类的作品 　　该类作品内容丰富且繁杂，包含的信息也比较多，在各个网站、新闻媒体上传播的非常迅速，且转载量很大，有些名字还存在重复的现象，对于侵权存在的可能性不大，“红旗标准”不可对该类作品任意适用，应当探求更多的侵权证据运用“红旗标准”。 　　（二）歌曲类的作品 　　有些音?吠?站是通过输入关键词或是通过设置榜单的