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处分权和审判权关系透视 　　【摘 要】与诉讼依靠程序保障来获得实体正义的逻辑思路相反，调解走的是一条个案正义的道路，它的核心要求是解决方式和处理结果的灵活与多样，是通过背离固定的程序和“正义不打折”的应然理想，建立了处分权制约审判权的权利/权力的新模式。在舶来的西方传统司法哲学还未生根与自生的能动司法理念已经兴起这一交错盘绕的现实图景下，立足于“得到的权利”而非“看到的权利”的调解，在程序理念和实体理念之间也许早已内生性地做出了自己的选择。 【关键词】处分权；审判权；自愿；合法；能动司法 一、引言：水火与雾镜中的调解 2002年，司法制度中最引人注目看点莫过于法院重拾调解，调转审判方式的风向标：当年9月《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》强化人民调解，年底举行的第十八次全国法院工作会议，明确要求全国法院努力提高调解水平。次年1月，最高法院制定的《关于审理证?市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，在条文中直接规定审理此类案件“应当着重调解，鼓励当事人和解”。时隔1年，后续出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》不仅扩大了调解适用的案件范围，而且对调解的时间、人员、调判关系与调解协议等内容均作了具有可操作性的规定。2007年3月最高人民法院印发《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》的通知，强调创新与完善调解机制，提高法官诉讼调解能力。2009年12月召开的全国政法工作电视电话会议，无疑再次为已经通行于实践的调解添柴加薪。 然而，无论对调解是言利言弊，似乎都还需要进一步的考究。有学者通过考察内地（调解）与香港（和解）的法律制度后发现，二者的施行的效果虽然差异明显，但制度设置实质上相差无几；通过对调解实际运作过程的考察，法官在此过程中无论是在调解程序的启动与方式选择、调解过程中话语权的掌握，还是在调解所要涉及问题的范围上，都居于主导性而且多为自我制约的地位；至于当事人更愿意自动履行调解协议而非法院判决这个论断，也可能只是我们一厢情愿的假设。 正如达马斯卡在选择抗辩式诉讼程序和纠问式诉讼程序的区分标准时所说的那样，如果期望在错综复杂和不断流变的现实中把握所有可能影响制度运行的因素，那么对制度历史的探索和现实运行机制的考察将永远也不会有尽头。有鉴于此，本文放弃全面考察制度层面或是实践运行机制中现存的缺陷并进而提出完善措施的研究进路，转而探讨在调解和诉讼两制度的实践操作层面当事人处分权和法院审判权运行的基本方式，以期发现二者间的关系以及它们在调解和诉讼中权利/权力运行方式的异同。通过对有解释力的规律的探究来拨开挡在前路上的重重迷雾，进而为现今诸多悬而未决的疑问指出合理的解决路径。 二、制度之维：调解和诉讼的制度差异考察 在我国“依法治国”建设进程中，国人寄希望于通过对西方法观念与法制度的借鉴内化（如宏观层次上的宪政建设、微观方面法院的不告不理和法官的消极中立），建立以之为理想模式的法律制度和司法体系，进而实现社会传统观念的突破和政治法律体系的现代化。在这种大背景之下，我国民事诉讼法才规定诉讼和调解制度。 无论是现行法律还是理论研究，均公认调解和诉讼两制度差异明显。调解为当事人处分权的自我运用，乃私法意思自治理念在程序中的延伸；诉讼则是法院运用其独有的审判权解决当事人申请法院运用其职权处理纠纷的活动，彰显国家意志。调解与诉讼在纠纷解决期限、启动主体等多方面都有着不同，但二者的核心区别体现在以下三方面：（1）程序要求：调解作为柔性“程序”，可以穿插于诉讼任何一个阶段，方式灵活多样；刚性则是诉讼基本特征，是程序之为程序的前提，完全依赖固定的程序，严格遵循“不告不理”。（2）证据要求：调解不受已提交证据的限制，“情、理、法”在整个诉讼过程中相互交融，各种可行的社会资源都可能被用于推进案件的调解；诉讼的推进完全依据当事人提交的证据，事实不清时运用证据规则判定诉讼胜败，诉讼中唯一的依据是证据。（3）结果要求：调解的结果即调解协议可以超出原告方的既有的请求范围，甚至可以不受双方当事人的限制吸纳第三方、第四方；“不告不理原则”在裁判上则严格禁止法院判决超出原告诉求，既判力限于“此人此事”。 从程序角度而言，调解从严格意义上讲没有程序，诉讼的推进则必须按照程序规定。作为柔性程序而言的调解，它没有也不能够规定强制性程序。调解之所以具有判决无法比拟的优势之一在于其处理方式的灵活性，它在满足合法性要求的最大限度内放弃了固有的“繁琐”程序，以便节省案件处理的时间，参与人和司法资源。相反，程序正义的观念之所以能够深入人心，关键在于诉讼的基础――明文程序。诉讼程序的成文法规定（某些国家可能是不成文的程序性传统）越是合理地分配了参与各方在诉讼中的权利义务、越是具