论担保物权在破产程的序中的实现.doc

论文摘要 笔者认为在我国目前清理和实现担保物权的实务操作尚不成熟，相关的理论著述主要集中在对别除权性质的抽象讨论上，对具体实现规则的讨论仍不充分，相关制度也不是很清晰、完善，已无法满足依法履行职责以及整个破产程序能否顺利的需求，因而有必要对担保物权性质、担保物权在破产程序中的优先性的限制等方面进行探讨，并提出建议，以促进破产财产整体价值的最大化。 关键词：担保物权；程序；破产法引 言 1 一、 担保物权的定义 1 （一）担保物权的定义 1 （二）担保物权的性质 1 二、破产程序中担保物权的优先性限制 2 （一）别除权制度的基本理论 2 （二）破产程序中担保物权行使的特点 2 （三）破产程序中担保物权行使的限制 3 三、担保物权在破产程序中实现的弊端和理由 3 （一）担保物权在破产程序中实现中存在的问题 3 （二）破产程序对担保物权优先性限制的法理基础 四、完善立法存在的缺陷 5 （一）对现行破产法对担保物权优先权的限制 5 （二）立法建议 6 五、结束语 7 六、参考文献 7 引言 担保物权是指在债务人或者第三人的特定物或者权利上设定的用以确保债权人的债权得到清偿的优先受偿权。我国担保物权的概念是2007年颁布的《物权法》首先在法典中使用的。在此之前，我国的《民法通则》和《担保法》只规定了抵押权、质权及留置权等财产担保制度，但没有明确表述为担保物权。在民法理论界，长期以来一直在使用担保物权概念，但在对于担保物权的性质，理论界却存在着是否属于物权性质的争论。《物权法》的出台停止了我国理论界在该问题上的争论，将担保物权明确定位为物权范畴的财产制度。 按照我国出台的《企业破产法》，当企业法人出现了破产原因，即出现了不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力时，该企业法人或其债权人有权向人民法院申请该企业破产。其涉及用以对外担保的特定财产如何处理，关系到破产程序中的债权人债务人以及担保物权人等多方利害关系人的切身利益，对管理人能否真正依法履行职责以及整个破产程序能否顺利进行也影响重大。 在绝大多数国家，随着担保制度的完善和担保物范围的扩张，企业破产时，其绝大多数资产上通常都会附有各种各样的担保物权。在这一背景下，破产程序中最重要的工作之一，就是清理和实现担保物权。该工作同时涉及物权法和破产法两个部门，技术性强、复杂度高，我国的实务操作尚不成熟，相关的理论著述主要集中在对别除权性质的抽象讨论上，对具体实现规则的讨论仍不充分。另外，近年涉及执行、破产拍卖的贪腐案件迭出，固然与大的司法环境有关，具体制度不清晰、不完善也是重要原因。。担保物权，是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。随着我国社会主义市场经济的发展，以债的形式发生的公民、法人之间的经济联系日益频繁，保障债尤其是合同之债的履行，对于维护社会主义商品流通秩序，保护公民、法人的合法权益，至关重要。担保物权性质的争论源于德国民法理论将财产划分为物权和债权的做法。《德国民法典》采取独立性理论，认为担保物权是一种不依赖于其他权利可以独立存在的物权。该法典创设了将用益物权和担保物权统一规定为他物权制度并置于物权法中的新体系。该创新为其他大陆法系国家所借鉴，但也有学者提出不同的意见。一方面，担保物权具有排他性，此项特性乃物权所蕴含的基本特性，因此似可将其归入物权当中；然从其存在与发生效果的关联看，担保物又非现实支配某物从而实现其目的，它需要一定的时空才能完全实现其目的，与物权因其存在而获得的利益的特征不同，故而担保物权究竟是物权还是债权的争论由此发生。对担保物权正当性及其必要限制的理论基础，可以从以下两个方面加以阐释。一是以自由为基础的解释。在一般的债之关系中，债权在性质上属请求权，债权人仅能就债务人的一般财产受偿，而无权对债务人进一步的财产处置，包括在财产上设定担保提出异议（且不说某些情形下债权人放款时债务人已经在财产上设置了担保并进行了公示）。不过，须注意的是，除了自愿承担债务人责任财产变动风险的自愿债权人外，还存在非自愿的债权人。实践中，可能发生的情形是，在此类非自愿债权人已经存在的情形下，债务人（的股东）仍通过为他人设定担保而转移其财产，并借助破产与有限责任制度逃避清偿义务。在前一种情况下，债权人的自愿接受可以作为担保权正当化的依据，而在后一种情形下，担保权人便不能够援引该项自由主义的道德哲学观念正当化其担保权。在这个意义上，设置相应的制度，限制债务人对其财产的自由处置，限制担保权人的权利，以保护少数非自愿债权人的利益，是有依据的。二是以福利或效率为基础的解释。在担保权人的利益得到完全充分保护的情况下，可能会使债务人有便利以损害普通债权人，尤其是非自愿的普通债权人的利益为代价，从事过于冒险的、整