法律与传统.ppt

* * * * 从断裂到沟通：一种新的认识 黄宗智的研究提供了一种往来的可能，即现实变革从中国法律的历史中寻找活着的资源的可能。 沟通三种不同传统： “其组成因素中既有清代遗留的成分，也有可以称为作为中国革命的（排除其全能主义政权而突出其“革命的现代性”的部分）传统，而在这两者之外，更有从西方移植（并经国民党政府修改）的成分” 结语：认真对待传统 重新思考传统，重新思考中国，重新思考西方。 Thank you! * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 法律与传统 什么是“传统” 传统——代代相传的事物——包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。 就人的行动所组成的惯例和制度而言，代代相传的并不是特定的、具体的行动，这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的范型和关于行动的形象，以及要求、建议、控制、允许或者禁止重新确立这些行动范型的信仰。 基本问题 “传统”在中国法律发展及未来法治图景中究竟起什么样的作用和充当什么样的角色？它对于中国法治是否只是一个阻碍性的因素？如果不是的话，传统对于中国法律发展意义何在？我们如何面对传统、对待传统、思考传统，如何有可能从传统中获益？ 本节课的基本框架 断裂认识：中国法学界对法律与传统关系的主流观点 造成断裂认识之原因 作为参照的西方 重新认识法律与传统 一、断裂认识：中国法学界对法律与传统关系的主流观点 法史学界的观点 张晋藩 把中国法律特有的传统概括为七点：（1）礼法互补, 综合为治；（2）天理、国法、人情三者协调一致；（3）三重公权、轻私权与无讼的价值取向；（4）法自君出, 权力支配法律；（5）严格的身份等级与不同的法律调整；（6）家庭本位的社会结构, 家法是国法的补充；（7）重刑轻民, 律学是法学的集中代表。 管欧认为，中国传统法律文化有法治与礼治的配合,法治与人治的并行,民本观念的重视,宗教观念的放任,家族制度的维护,民刑事件的混同六大特质。 郑定认为，“中国法律传统”是一套以“ 天道” 观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常” 为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。 夏景文从形式上和实质两方面总结了中国传统文化的基本特质，在实质层面它具有四大彼此相连的独特品格，即礼治主义性质、德治主义精神、人治主义色彩和以秩序和谐为最高价值理想。 尽管他们在表述上彼此不一，各有侧重，但是基本取向却是相同的。就是相对于现代法治，儒家传统及其影响下的中华法系必将走向没落，并随着社会的变革向着现代法治转型。 法律信仰论 “法律信仰论”的基本命题： “法律必须被信仰，否则它形同虚设” 法律信仰论回应的现实：法律移植及其困境 张文显：“正是根据时代精神和价值理念的差异, 各种法律制度中间有传统与现代、先进与落后的区分。对于其法律制度总体上仍处于传统型和落后状态的国家来说, 要加速法制现代化进程, 必须大量移植发达国家的法律, 尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济、民主政治、社会文明共同规律和时代精神的法律概念和法律原则, 要大胆吸纳。” “法律信仰论”的基本表达：软件/硬件论 姚建宗：“现行法治理论对法治内容及其现象的种种详尽描述，对实现法治所作的种种制度安排和设计，都是法治的重要方面，没有它们便绝无任何法治可言，因而这些方面是法治的起码条件。然而我同时认为，即使这些作为起码条件的‘硬件’系统在一个社会中百分之百地达到了，也不一定就真的实现了‘法治’。恰恰是法治的精神条件即法治的‘软件’系统才非常深刻地反映了法治的内在意蕴、精神气质与性格。” 法律信仰论的基本预设： 法律与传统的割裂 法律信仰论的最终走向 与法律实证主义的隐性合流 法律信仰论的理论品格 从文化虚无主义到法律工具主义 总结：对中国法律与传统关系之断裂认识 “欲练神功，挥刀自宫。” 二、断裂认识之原因 首先，从背景上来说，文化激进主义这一二十世纪的基本主题 “五四”运动所确立起来了文化激进主义主题 客观环境：救亡图存 主观影响：社会达尔文主义的引入 功利主义的文化观 文化激进主义和文化保守主义之争 八十年代的现代化呼声和新文化讨论实际上是五四运动合乎逻辑的历史延续 其次，从渊源上来说，中国法学界受到西方“中国形象”的根本支配 西方中国形象的转变 自1250 年前后西方的中国形象出现之后，1650 年前