方彬微-新刑诉法视野下证人出庭作证制度的实证分析-温州法学会.docVIP

新刑诉法视野下证人出庭作证制度的实证分析 【内容提要】2012年新刑诉法的亮点之一就是对证人出庭作证制度进行了改革，但在司法实务中证人出庭难这一问题并未得到有效解决，诉讼程序失灵在司法实务中仍是一种常态。证人出庭率低存在多方面原因，其中诉讼经济的内在要求是客观原因，法官、检察官对证据体系稳定性的追求和证人厌证的传统心理是主观原因，书面审判模式的承继是根本原因。提高证人出庭率，需要各部门多措并举，在立足社会现实的基础上，逐一解决困扰证人出庭作证难题，从而建立公平、公正、公开的现代司法制度。 【关键词】证人、出庭率、司法实务、新刑诉法 证人出庭作证是现代庭审格局的基本要求，2012年新刑诉法的亮点之一就是对证人出庭作证制度进行了改革，具体内容涉及证人的资格与义务、强制出庭作证、证人及其近亲属的保护、证人作证费用的负担等。新刑诉法通过改革证人出庭作证制度的直接目的是解决我国目前证人出庭难、出庭少的现实问题，最终建立公平、公正、公开的现代庭审机制，然而新刑诉法颁布至今，证人出庭作证难这一问题并未得到有效解决，诉讼程序失灵在司法实务中仍是一种常态。以笔者所在的庭室为例，2014年共审结刑事案件1033件，其中有证人出庭作证的案件数为8件，出庭率仅为0.77%，且该8个案件是作为推行证人出庭作证的试点案件。在刑事司法程序进行结构性改革的宏观背景下，证人出庭率低已成为现代刑事庭审方式改革的瓶颈。 一、证人出庭作证制度的立法层面分析 （一）证人强制出庭作证制度 刑诉法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”同时，该条还对证人拒绝作证规定了惩戒措施，包括训诫、拘留。新刑诉法规定该项制度，使强制证人出庭作证从学者口中的“正当性的法”真正走进司法实务，成为“行动中的法”。但在审判实务中，笔者并未见到法官适用该条款。 首先，刑诉法对强制证人出庭作证规定的是“可以”，而非“应当”，可见该条规定并非强制性规定，法官对证人出庭作证热情不高的现状导致该条规定被无形搁置。其次，提起抗诉和辩护主张是控辩双方的职责，控辩双方申请证人出庭作证有责任说服证人出庭，而不能将保证证人出庭作证的责任完全推给法院。再次，虽然刑诉法对证人被强制出庭作证后仍拒绝作证规定了惩戒措施，但在实务中若证人在被采取惩戒措施后仍拒绝作证，这就会使法院处于一种尴尬境地，对证人证言的采纳也会达不到预期的效果。 （二）证人保护制度 丹宁勋爵曾言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”怕打击报复是证人不愿出庭作证的普遍原因，在新刑诉法颁布之前，对证人的保护主要侧重于事后的惩罚，事前保护不力，且法条规定过于原则，在实践中难以操作。新刑诉法对证人及其近亲属的保护作出具体规定具有开创性意义，但仍有较大的完善空间。首先，虽然刑诉法第62条对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪这四类案件的证人保护措施予以了详细规定，但内容主要涉及人身保护方面，并未涉及财产或名誉的保护。其次，刑诉法规定证人及其近亲属的人身安全面临危险时，可以向人民法院、人民检察院、公安机关申请保护，但职责分工不明确，容易导致三机关相互推诿。 （三）证人补偿制度 纵观世界各国立法，给出庭作证的证人适当的经济补偿是通行的做法，我国借鉴国外先进经验，首次将证人补偿纳入刑诉法。刑诉法第63条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”但在实务中该条规定实施起来难度较大，就笔者所在的庭室有证人出庭作证的8个案件，并未给出庭证人提供补偿。首先，最大的难处在于缺乏财政保障。虽然十八届三中全会提出要推进省级以下地方法院、检察院人财物统一管理，但目前仍处于酝酿阶段，司法经费仍长期依赖地方财政拨款。在一些欠发达地区，司法经费在保证必要工作支出都显得捉襟见肘，更谈不上设立专项证人补偿经费。其次，即使司法经费能够得到保障，那么证人补偿的标准是什么？对此，并无相关规定，亦无参考依据。在实践中，不同地区证人出庭作证的费用是不一致的，是全部“一刀切”设定一个标准，还是根据具体情况设定不同的标准，这些都有待解决。再次，虽然刑诉法规定单位不得克扣证人作证期间的待遇，但若出现单位克扣的情形，法律并未规定相应的惩处手段，可见该条规定对单位是没有强制力的。 二、证人出庭率低的原因分析 （一）诉讼经济的内在要求——客观原因 “诉讼经济原则要求，一个国家的刑事诉讼活动必须追求以尽可能少的诉讼