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浅议刑事类推思维合理性和应用之必要性 　　所谓类推的本义，为比照某一事物的道理推出跟它同类的其他事物的道理。该词被用于法律领域，是指对于法律没有规定的事项，以其他近似的法条进行解释（或曰适用）类推适用基于平等原则的理念，“相类似之案件，应为相同之处理” 的法理，为类推适用的基本原理。与之相对应的法律原则为罪刑法定原则。法国刑法在1810年确定了该原则之后，罪刑法定原则逐渐成为近代各国刑法普遍采用的最基本原则。罪刑法定原则以个人自由为价值取向，充分体现主权在民和刑法的人权保障的功能，符合法治精神和民主思想，适应现代民主与法治社会的发展趋势。 我国1979年《刑法》中不但没有确立“罪刑法定”原则，相反在第79条中规定了和“罪刑法定”原则相对立的有罪类推制度：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”由于当时刑法规定的内容不够完善，弹性强、操作性差，类推制度在一段时间内，在打击犯罪、维护社会治安方面确实起到了积极的作用。随着时间的推移、立法技术的成熟，类推制度的弊端逐渐显现，在很多人眼中，类推的存在成为我国法治化进程的一大障碍。我国修订后的97《刑法》，全面确立并充分体现了罪刑法定原则，在立法上明确地摒弃了类推原则。它不但贯穿全部刑法，而且作为我国刑事法律基本性质与基本精神，贯彻于刑事司法之中。 一、对“类推适用”的概念理解 首先需要进行讨论的是类推解释在类推中的概念理解。97刑法修订之前，“类推解释”被视为法律解释的一种方法，指“对刑法条文未明确加以规定的某一事项，在不与该条文立法精神相违背的前提下，作超出原规定事项的解释”以往法律学者将“类推”或“类推适用”与“类推解释”混同使用，实则法律之“解释”应局限于法条之内，“类推” 则出于法条文义之外，以补法律之漏洞，二者互不相容。因此，“类推” 概念只能用以指代“类推适用”，而不能演绎出“类推解释”。同时，参看97刑法所废除的类推制度所涉及的条款原来表述为：“本法分则没有明文规定的犯罪行为，可以比照本法规定最相类似的条文定罪量刑，但是应当报请最高人民法院核准。”我们可以得出此条款所规定的内容即“法条之外”的类推适用，而非法律解释。 此外就“类推适用”而言，学者们对于其概念有诸多不同的表述，存在一些分歧。这些分歧往往会导致执行禁止类推的模糊化。一般观点认为，禁止类推原则是罪刑法定原则的一个派生。在此，先不论如何准确定义学者们所支持和反对的“类推”，也暂不统计学术界主流争议两方的实质思想各所占的比重，就本文的讨论方向和范围来看，可以理解为：反对类推者所称的“在刑法规定之外进行法律适用”实质即指79刑法中的“类推适用”条款所反映的类推制度。也就是说，“‘类推’、‘类推适用’（应该）指的就是类推制度。禁止类推指的就是禁止类推制度（或类推的适用），即禁止在刑法没有明文规定犯罪的情况下，比照刑法中最相类似的基本精神所确定的”。而支持类推的学者所称的“罪刑法定原则下存在于法律适用全过程的类推”即本文即将讨论到的类推思维之运用。 二、从一个案例来看类推思维的运用 首先我们可以通过一个实例来讨论类推思维运用与类推适用制度的区别： 李某以营利为目的，先后伙同他人经预谋后，招聘“公关先生”并进行管理，在其经营的酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客，带至他处从事同性卖淫活动。李某被警方抓获归案，检察院在起诉书中查明列举了7次卖淫活动。一审法院以组织卖淫罪判处李某有期徒刑8年，罚金人民币6万元，并追缴违法所得。后李某向中级人民法院提出上诉。二审法院经审理认为上诉人李某的行为已构成组织卖淫罪，一审法院判决认定李某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，故李某及其辩护律师的意见不予采纳。 在此同性卖淫案中，先不讨论应当如何定义“卖淫”这个概念的问题，究竟是有罪类推的体现，还是类推思维的运用？有人称此为类推制度的变相恢复，另外的观点则认为这是在罪刑法定原则下类推思维的运用。 笔者认为，将本案中同性之间的性服务定义为卖淫，进而以组织卖淫罪来定罪并无恢复类推制度之嫌。“同性卖淫”是否可以纳入刑法第358条所描述“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫”中“卖淫”的概念范围就是本案定罪的关键点。许多争议的中的观点认为刑法条文没有将同性之间以牟利为目的的非法性服务行为明确地规定在卖淫的概念之中――即指，刑法上的卖淫仅指异性之间以营利为目的而提供的非法性服务，已将同性之间的类似行为排除在卖淫的范畴之外。按照‘罪刑法定’原则，李某的行为属于‘法无明文规定不为罪’，应予无罪释放。主张该案判决为有罪类推者认为，按照常理而言，卖淫仅可能发生在男女之间，包括《现代汉语词典》中也是“妇女出卖肉体”为定义。既然立法、司法以及学说上