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第三编 关于法律的理论 第十四章 法律的历史 一、法律的历史起源 二、法律的历史类型 三、法系 法律的历史所指称的乃是法律这一种特殊的社会现象是如何从“无”中生出“有”来的这一早已经过去的“静态”的过程，以及法律这一种特殊的社会现象从“产生”出来到“现在”在宏观上所展现的以“静态”方式存在的“类别”样态。 一、法律的历史起源 法学界对于法律的起源的探讨，一般都是从对“原始社会”的社会结构的说明入手的。因为，任何社会的正常存在和发展，的的确确都不能不建立和维护最起码的社会秩序，而法律的基本价值之一就是追求和维护社会秩序，所以，探讨社会建立和维护社会秩序的手段和方式的变化与发展，的确是揭示法律的真正“起源”或者“产生”过程的极为方便和有效的途径。但我们必须明确的是，由于对于所谓“原始社会”的考古发掘获得的佐证材料极为有限，我们对于“原始社会”以及法律的起源的各种说明，推断的成分是比较多的，因而并非特别可靠。 为了正常存在和发展，任何社会都必须以一定的方式建立起管理社会的社会组织，同时又必须建立相应的社会规范，从而对于该社会中的人们的行为和相互关系进行组织和调整，以建立和维护必要的社会秩序。 一般认为，原始社会的基本社会组织乃是“氏族”——以血缘关系为纽带、以原始民主制为基本的运行机制而在内部又严格禁止通婚的原始人的亲属团体，原始社会的基本的社会规范乃是“习惯”——在长期的共同生活中形成的体现本“氏族”平等的全体人的共同利益、愿望，也只在本“氏族”内部适用以建立和维护本“氏族”的正常社会秩序的，以氏族成员的自觉遵守和氏族首领的威信作保障的社会规范。而这种简单的社会组织和社会规范在生产力水平比较低的原始社会，对于建立和维护其必要的社会秩序还是非常有效的。 问题是，到了原始社会的后期，由于生产力有了较大的发展，生产力的水平有了很大的提高，情况就发生了令原始人意想不到的变化：生产力的发展比如金属工具的使用和劳动技能的提高，使原始人的劳动所得不再仅仅只是满足即时的当前需要，而出现了剩余的劳动产品；人性使然，在原始人的劳动产品分配方面氏族首领也就逐渐开始利用自己的特殊地位“利己”，从而与其他绝大多数氏族成员相比变得富裕起来；生产力的发展，也相继引发了原始社会的三次社会大分工，即畜牧业与农业的分离、手工业与农业的分离和商人的出现，于是一方面原始人氏族内部的剩余劳动产品可以用来与其它氏族生产的其它产品相交换以满足原始人的不同需要，另一方面氏族首领在这种交换中依然最大限度地“利己”。于是就出现了这样的结果：（1）剩余产品的出现使一部分人开始无偿占有他人的劳动产品，作为原始社会的经济基础的“公有制”解体了，“私有制”出现了；（2）由于劳动力的价值得到肯定，氏族之间的战争中的俘虏不再被杀死而是被作为为主人从事无偿劳动的奴隶被保留下来，同时，由于劳动产品分配的不公平，原始社会的氏族内部的平等关系解体了，出现了穷人和债务人，所以，整个社会的成员发生了“阶级”或者“阶层”分裂；（3）社会分工和产品的交换使氏族得以维系的血缘纽带断裂了，“地域”联系取代了“血缘”联系；（4）上述情况的出现，使得原始社会的社会成员之间不仅出现了利益冲突，而且利益冲突逐渐变得激烈起来，社会矛盾也因此变得尖锐起来。这样，原始社会的用以建立和维护社会秩序的“氏族”这种“社会组织”和“习惯”这种“社会规范”，陷入了崩溃，再也不能发挥社会调控和秩序维护的作用了，社会不可避免地已经陷入了“无序”状态。 这种状况也同时表明，如果要使整个社会不至于完全毁灭，如果要重新建立并有效地维护社会秩序，就必须“重建”一种适应已经发展变化了的社会状况的崭新的“社会组织”和“社会规范”。 一般认为，在原始社会解体的“同时”，社会为了自己的存在和发展就“同时”实施了“社会组织”的“重组”和“社会规范”的“重建”。我们强调“同时”，那是因为，在这一过程中，“社会”的“转型”、“社会组织”的“重组”和“社会规范”的“重建”是紧密结合在一起而发生的，无法而且在事实上也的确不能分出先后来。这种崭新的“社会组织”就是“国家”，这种崭新的“社会规范”就是“法律”。[1]因此，就法律的“历史起源”而言，这些方面是值得注意的： 第一，“社会”、“国家”和“法律”是“同时”产生的或者说同步产生的。 第二，法律作为特殊的社会规范，不再象原始社会的习惯那样在内容上具有随意性、在社会调整上具有个别性，而是在内容上具有了很大的“确定性”、在社会调整上具有了一般性。 第三，法律与宗教、道德等其它社会规范形式有了相对明确的区分，逐渐成为独立的规范体系。 第四，在原始社会，由习惯对社会加以调控的过程中，人们在社会生活并没有明确区分出“权利”和“义务”来，但在法律的产生过程中，人们开始逐渐区分“权利”和“义务”。 第五，在法律的产生