银行保函业务在实务操作中的关注点.docVIP

银行保函业务在实务操作中的关注点 随着银行保函在国际国内各社会领域的广泛应用，根据实际需要，保函的格式、内容和担保责任也越来越复杂，这给银行保函操作带来了许多实际困难，加大了银行监控风险的难度，也提高了对银行保函从业人员处理业务能力的技术要求。其中，存在着的一些需要关注的地方值得银行人员进行研究和探讨。 随着社会经济的发展，由银行出具的保函（担保书）在企业运作业务和资金融通中有了日益广阔的发展空间，保函涵盖的担保范围非常广，商品贸易、服务贸易、工程建设、资金融通、交通运输、法律纠纷等等不一而足。以往企业对保函业务的认知较少，银行对此项产品的宣传力度也不够，随着银行金融产品的多样化发展和企业自身发展业务的需要，保函的应用空间就越来越大，传统的投标保函、履约保函、预付款保函已日益发展为形式多样，功能强大的各种类型的保函：资金融通需要融资类保函，如授信额度保函、支持企业“走出去”的内保外贷项下的保函、证券保付保函、借款保函、融资租赁保函（如飞机租赁保函）等；非融资类保函更是各式各样，可以以银行信用介入需要担保的行为：如工程项下的投标保函、履约保函、预付款保函；商品贸易项下涉及的付款保函、关税保函，服务贸易项下如旅游业中需要的替代保证金的保函等，还有法律事务中涉及的诉讼保函、海事纠纷中需要的海事保函等等。银行保函可以以银行信用替代有关行为当事人彼此的不信任而需投入的大笔保证金，解除各方顾虑，加速资金的周转和流通乃至融通。但银行保函在实务操作中存在以下关注点： 一、保函业务没有一个遵从的国际惯例（备用信用证除外） 与国际跟单信用证操作遵从国际商会第600号出版物《跟单信用证统一惯例》不同，国际保函在争议讨论多年以来，尚没有形成一个国际上大家统一遵从的惯例，虽然对于保函业务，国际商会曾经出版过第325号出版物《合约保函统一规则》、第458号出版物《见索即付保函统一规则》，联合国贸易法委员会也拟定了《联合国独立担保和备用信用证公约》，尤其是国际商会的第458号出版物《见索即付保函统一规则》（URDG）相对来说在国际上被相当一部分国家接受和应用（这一规则较能满足利益冲突各方的需要，较能平衡各方利益，同时独立性较强，国际商会也推荐使用），但这些规则都没有成为各国普遍认知和认可的在处理保函业务时可以凭借的统一惯例，甚至在欧洲，对URDG的认可度也相当低。 因此，在实践操作中，可以发现，一些国际保函中要求遵守URDG，而一些国际保函中又未列明遵守何种国际惯例，一些国家接受URDG，而一些国家又不接受URDG，这就给保函发生作用和争议时采用何种标准来加以裁定带来困难，也给保函从业人员带来困惑，而一些国家法院在进行司法裁决时，又可能偏向于依据URDG，这就给未列明遵从URDG的保函带来了操作性风险。也正是因为如此和一些国家的法律冲突问题，备用信用证（standby l/c）这一具有保函功用，又有可遵循的国际统一惯例的产品才被更积极地使用（备用信用证可遵循ISP98—国际商会第590号出版物《国际备用证惯例》或可遵循UCP600—国际商会第600号出版物《跟单信用证统一惯例》）。 二、必须遵从《中华人民共和国担保法》给保函业务失效判定增加难度 根据《中华人民共和国担保法》规定，人民币保函不是一个独立的担保合同，而是从属于主合同的从合同，主合同失效，则担保合同无效（担保合同另有约定的，按照约定）。因此，银行保函从业人员应熟悉《中华人民共和国担保法》及其有关司法解释，在处理人民币保函业务尤其是没有明确失效日而只能凭事实判定保函是否失效时，要充分了解其主合同的执行情况，主债务的到期日等，要从保函被担保人处切实获得证据证明主合同履行完毕，谨慎处理保函撤销，银行责任解除的有关工作。 三、保函适用法律问题 在一些条款严谨的国际保函中，常常可见到遵循某国法律的条款，而一些保函中，又未列明适用哪国法律。一般而言，保函适用担保人所在国法律，但在实际操作中，存在保函有关当事人存在不同意见的情况，如保函担保人和被担保人（或申请人）愿意采用其所在国法律，但保函受益人不愿意接受，而要求采用其所在国法律，尤其在反担保中，若涉及需要受益人所在国银行根据被担保人所在国银行（担保人）出具反但保来出具正式保函给受益人的情况，常会出现反担保函和正式保函之间所适用法律的冲突，如出具反担保的银行要求适用其所在国法律，而出具正式保函的银行又要求适用其所在国法律的冲突。 四、由于银行保函业务涉及的领域十分广泛，带来银行监控风险的难度 为便于国际国内业务操作的便利，尽量做到对保函业务各方当事人的公平，大多数银行保函为见索即付保函，而保函本身现在运用到商品交易、工程建设、借款融资、飞机租赁、大型基建项目、旅游、税务、法律诉讼等方方面面。这就要求银行从业人员对于每一个保函后面的业务背景、履约情况有一个动态