合规调研报告：＃＃信用社贷款合同使用合规性调研之借款合同与担保合同的主从性问题.docVIP

＃＃信用社贷款合同使用合规性调研之借款合同与担保合同的主从性问题 　 内容摘要：根据我国法律规定，担保合同是基于主债权债务合同而发生的一个附属从合同根据合同的成立是否需要交付标的物，可将合同分为诺成合同和实践合同主从关系，将合同分为主合同与从合同。主合同是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。例如，甲与乙订立借款合同，丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同，则甲乙之间的借款合同为主合同，甲丙之间的保证合同为从合同主合同和从合同之间存在着特殊的联系，即从合同具有附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失效；主合同终止，从合同亦随之终止合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。第一百七十二条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外从上述规定的区别可以看出，物权法》取消了当事人改变担保合同从属性的权利。依照众所周知的民法原理，担保物权具有从属性，如果主合同无效，担保合同也无效。担保的目的就是为了保障债权的实现，《物权法》明确了担保合同从属性的法律性质，主合同无效，抵押合同也无效，从合同以主合同的存在为前提，正所谓“皮之不存，毛将焉附”，无主合同不存在，从合同也就应该不存在 四、实际操作中的情况 目前我社经办人在办理保证合同、抵押合同或是最高额抵押合同时，在保证合同或是抵押合同的第一页都有这样的约定：“（本合同）为了确保 　 年 月 日 张三 （以下称债务人）与本合同乙方（我社）签订的编号为 的《 》（以下简称主合同）项下债务人义务得到切实履行……而订立本合同。”从字里行间，我们也可以看出担保合同是（借款合同，即债务关系）主合同的从合同，而非主合同，即使最高额抵押合同也同样如此，在我国司法实践中对最高额担保合同有大量的探讨性论文，在此不再累述。 现在部分经办人在办理担保合同时，将应填借款合同编号的地方写成了担保合同本身的编号，造成担保事实悬空，担保不成立，以此对我社的信贷资产造成了巨大风险。 建议 　　　根据省联社新规贷款办法（＃＃0723）的有关规定，针对目前的情况特提出以下建议，有不妥之处敬请指正。 　　　１．办理保证担保贷款：Ａ、非循环使用保证担保合同，签订一份个人借款合同（合同下约定为非循环借款合同）和一份保证担保合同；Ｂ、循环使用保证担保合同，签订一份个人借款合同（合同约定为循环借款合同），再签订一份保证担保合同；Ｃ．对于流动资金贷款和固定资产贷款的保证贷款，由于其贷款性质不同，省联社格式合同中没有约定能循环使用，即应理解为不能办理循环借款，因此在签订此类贷款合同时，可以签订一份流贷（固贷）合同，再签订一份保证合同即可。以上情况，借款合同为主合同，保证担保合同为从合同。在客户用款时，个人借款类则可以由客户直接提交提款申请书提取使用，贷款使用余额按个人借款合同约定办理；对于流贷和固贷则按其合同约定使用贷款。 　　　２．办理抵押担保贷款：情形同上，仅是在使用担保合同时，换成抵押担保合同即可。需要特别说明的是，对于最高额抵押（保证）担保贷款，由于省联社新规的《个人借款合同》中已经有循环与非循环的约定（第二条，第二款），而担保合同的担保金额以借款合同的数额为准，故同样具有最高额抵押担保的效力。这样也避免了重复使用《最高额抵押合同》，仅用《抵押合同》即可。 3.一般信用借款：仅签订一份《个人借款合同》或《借款合同》即可。 六、特别说明 由于省联社新规中确定的新合同范本尚未下发到各个信用社，因此在目前的情况下，对于最高额担保类贷款还需要签订《最高额抵押担保合同》，再签订一份借款合同。此时的《最高额抵押担保合同》仍然为从合同，而借款合同为主合同。在使用贷款时则需签订借款合同，作为主合同的分合同，如此关系方才明朗。对于签订《最高额抵押担保合同》作为主合同，而后在使用贷款时签订多个借款合同作为从合同的说法，在法律规范上有一定瑕疵。特别是前面提及的在签订担保合同时，经办人在合同中填主合同一栏时，直接填的是担保合同本身，就会造成签订担保合同的目的是为了确保担保合同本身的债务能顺利实现，但事实是签订担保合同是为了确保主合同下债务人能顺利履行其义务，归还贷款本息。在担保合同中我们可以随处可见关于主合同的字眼，以及对主合同的相关描述和约定，从中也可见其矛盾之处。其他担保合同同样如此。 结语 综上所述，我们可以得出，借款合