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民商法视角看我国判例法制度的构建 　　摘　要: 文章从判例法的理论基础和特点入手,分析判例法的借鉴意义,阐述我国建立民商判例制度的作用,论述我国民商判例制度的构建。 　　关键词:判例法;民商判例制度;民商法 　　判例法作为一种独特的法律体系,肇端于英国并为英美法系国家所采用,形成典型的判例法制度。而在我国的法律体系中,判例并不是一种正式的法律渊源,更谈不上判例法制度,那么我国要不要建立判例法制度呢? 其实对于这一问题,我国法学界的争论由来已久,讨论中形成针锋相对的两大派别和三种观点:一派认为我国应该建立判例法制度;一派认为我国不适宜建立判例法制度。除赞同与反对建立判例法制度两种观点外,第三种观点认为我国不应采用判例法制度,而应加强判例的作用。众所周知,我国民商法的渊源是制定法,然而制定法规定的一般规则和原则,只能机械地适用于特殊情况而缺乏灵活性,而这正是判例法的优点,建立我国民商判例制度,有助于我国民商法的完善和市场经济的规范和发展。 　　一、判例法的理论基础17～18世纪的英国,经验哲学及自然科学的飞速发展使得一些哲学家们认为经验是惟一可靠的认识途径,由此产生了经验论,并极力推崇以归纳法为主的研究方法。这种经验论坚持的是感觉和直观,它不同于宗教意义和现代意义的理性,但是却承担起自身的独特的历史使命,而且为历史所证实,其不仅发展了文学、艺术等意识形态,也融入了法律生活的实践,英国判例法正是经验主义发展、积累的产物。经验主义法律观认为:首先有一个个具体、生动的法律案件,在此基础上才产生具有普遍性、抽象性的法律原则和规则,而判例法正是对过去事实的归纳总结。判例法可以使人们在做出行为之前,充分考虑其行为的法律后果,从而做出理性的判断;在司法实践中,长期积累的判例源于现实生活中的具体案件,为法律适用提供了明确、具体的先例,比单一、抽象的立法条文更有利于加强司法的权威性和判决的稳定性,也有利于判决的正常执行。所以,判例法在普通法系国家得到广泛的承认和尊重。从司法实践看,在英美两国,判例法得以充分的重视。法官、律师及其他法律从业人员也形成重视经验、实例的思维方法和工作方式。 　　二、判例法的特点及其借鉴意义如上所述,判例法在方法论上采取归纳法。判例规则源于具体案件,在案件中创设的规则、原则具有适应形势变化的能力。这种方式可以较好地体现人们共同生活习惯的本质,有利于克服制定法与社会关系相脱离的状况。正如卡多佐所言:“先例的背后是一些基本的司法审判概念,它们是司法推理的一些先决条件;而更后面的是生活习惯、社会制度,那些概念正是在它们之中才得以生成。” 　　这种按根植于生活的规则所推导出的判决较易为人接受,且较易执行。 　　在司法审判中,判例法实行“遵循先例”的原则。“遵循先例”是指只要两个案件的基本事实相同或相似,法官就应当遵从先前判例所确定的规则来处理案件。按该原则,司法判决不仅是个别性的决定,而且其中包含着以后可以成为法院审理类似案件根据的法律原则。与此相反,大陆法国家却认为“司法判决不是法源”。法院的职责仅仅是在某些“法律渊源”中找到适用的法律规则,这些渊源现在总是体现为制定法,包括某些领域中的法典。上述判例法的两个特点,决定了它的优点。第一,判例法具有一种有机成长的原则,因而能适应新的情况,具有灵活性。我国民商法还远不完善,往往比较抽象,给具体实施带来困难。因此,有必要借鉴判例法来补充制定法。第二,判例法在一定程度上限制了法官的自由裁量权。由于立法观念和历史的原因,中国民商法的规定较为抽象,为法官留下极大的自由空间,加上各种随机因素对法官的影响较大,法律的公正大打折扣,并且出现类似案件适用同一法律, 判决大相径庭的情况。如1998年,被称为河南郑州打假三剑客之一的职业打假人葛锐,在郑州市中原区一家药店花了2 500元买了37盒一种叫做“菌必治”的药品;随后又到郑州市管城区一家药店花了1 500元买了10盒;紧接着又到邙山区一家药店花了2 755元买了15盒,为了这次打假,葛锐投入将近7 000元。同年夏天,葛锐把这三家药店都告上了法院,由于这三家药店分属郑州市的三个区,葛锐就分别向中原区、管城区、邙山区法院提起诉讼,诉讼请求也是完全一样的,要求三家法院判令被告药店退还药款,并按照《消费者权益保护法》第49条之规定,进行双倍赔偿。但其结果却出乎葛锐的意料,管城区法院认为,原告不是以生活消费为目的购买商品,故驳回诉讼请求,并承担全部诉讼费用;邙山区法院也驳回了葛锐的诉讼请求,但给出的理由却是:依据民事诉讼法的规定,原告提供的证据不足以证明被告销售的商品是假药; 而中原区法院判决则认为,原告不能提供证据证明其购药行为是“为了治病”,故宣告其与被告之间的民事行为无效,其依据乃《民法通则》的有关规定。随后,葛锐向郑州市中级人民法院分别提起上诉和