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Copyright 2009 All Right Reserved ? 周显峰 博士 叶万和律师 2009 建设工程合同纠纷防范与索赔实用技巧与案例评析 Copyright 2009 All Right Reserved ? 周显峰 博士 叶万和律师 2009 建设工程合同纠纷防范与索赔实用技巧与案例评析 Copyright 2009 All Right Reserved ? 周显峰 博士 叶万和律师 2009 建设工程合同纠纷防范与索赔实用技巧与案例评析 Copyright 2009 All Right Reserved ? 周显峰 博士 叶万和律师 2009 建设工程合同纠纷防范与索赔实用技巧与案例评析 * 转包/挂靠法律风险防范与案例评析 实践证明，相当比例的建设工程纠纷的产生根源，是由于承包商内部授权管理风险控制不当 * 我国目前关于转包的规定 建筑法 第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 建设工程质量管理条例 第78条第2款：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 不履行合同约定的责任和义务 * 我国目前关于转包的规定 视同转包行为 房屋建筑和市政基础设施 工程施工分包管理办法 第13条第2款：违反本办法第11条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。 项目负责人 项目核算负责人 质量管理人员 技术负责人 安全管理人员 本单位人员 与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员 * 我国目前关于违法分包的规定 建设工程质量管理条例 第25条第3款：施工单位不得转包或者违法分包工程。 第78条第2款：本条例所称违法分包行为，是指下列行为： 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的 分包单位将其承包的建设工程再分包的 自行组织完成 自行完成 * 我国目前关于挂靠的规定 建筑法 第26条第2款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 一二四号令 第15条第2款：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 视同转包 * 转包、违法分包或挂靠的法律责任 行政责任 甲方 乙方 挂靠 转包/违法分包 处工程合同价款2%以上4%以下的罚款 责令改正，没收违法所得 处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款 可责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书 转包/违法分包 处一万元以上三万元以下的罚款 * 转包、违法分包或挂靠的法律责任 民事责任 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第4条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的违法所得。 合同法第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方够有过错的，应当各自承担相应的责任。 司法解释第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 司法解释第3条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 * 转包、违法分包或挂靠的法律责任 民事责任 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包