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２０１６年第２期 破解民族习惯法规范效力的悖论 ———以罪刑法定原则的自我限制为视角 □　车剑锋 　　摘　要：少数民族习惯法对司法实践存在一定的影响，是一个不争的事实。在刑事司法领 域，民族习惯法与罪刑法定原则之间存在着冲突。现有调和这种冲突的理论进路，存在诸多缺 陷，难以解决民族习惯法规范效力的悖论。合理的进路是，在坚持现代刑事法治基本要求基础 上，发挥司法机关的作用，对民族习惯法进行遴选，对其中符合一定条件的习惯法，用两步走的 方式赋予其成文法源的地位。第一步，形成稳定的司法策略；第二步，变通刑事立法。这就要 求罪刑法定原则进行自我限制。 关键词：民族习惯法　罪刑法定　司法化　成文法 中图分类号：Ｄ９１４　　文献标识码：Ａ　　文章编号：１２４３（２０１６）０２－００７４－００６ 　　在我国，随着学者对少数民族习惯法研究的逐 律来规定，因此可以推知成文法主义是罪刑法定原 渐深入，成文法与民族习惯法在司法场域中的相互 ［１］（Ｐ６８）由于习惯法是与成文法相 则的基本内容之一。 作用成为了探索民族习惯法规范效力的焦点问题。 对立的概念，因此也有学者将成文法主义直接概括 特别是在刑事领域，由于存在罪刑法定原则，排斥习 ［２］（Ｐ４９） 为“排斥习惯法”。 尊重个人在自由意志支配 惯法的要求和少数民族习惯法在司法实践中发挥一 下自由选择的能力是成文法主义的理论基础，即允 定作用的现实之间发生了矛盾。本文旨在通过对现 许公民在被允许的行为和被禁止的行为之间做出选 有的解决上述矛盾的理论进路进行批驳，以罪刑法 择。为了这种选择是可能的，就必须在“禁止”与 定原则的司法化为背景和视角，建构出一种罪刑法 ［３］（Ｐ４） “允许”之间划出明确的界限。 这就要求无论是 定主义与少数民族习惯法良性互动的范式① 。 立法者还是司法者都必须为公民提供“公平警告”， 以保护公民对自己行为后果的预测可能性，防止个 一、问题的提出： ［４］（ＰＰ１０－１１） 人成为“不公正意外”的受害者。 由于习惯 民族习惯法规范效力的悖论 法缺乏明确性，因而不利于人们预测自己行为的性 　　罪刑法定原则是刑法当中的基本原则，其内容 质与后果，据此裁判也就难以约束法官的恣意。另 通常可以表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规 外，在社会复杂、价值多元的现代社会，很少有普遍 定不处罚。”罪刑法定主义要求犯罪和刑罚必须由法 适用的习惯法存在，导致习惯法不具有法律所应具 作者：车剑锋，中共天津市滨海新区委员会党校教研处讲师，法学博士，主要研究方向：中国刑法学与比 ３００４５１ 较刑法学。邮编： ①　本文的目标在于从一般的角度解决罪刑法定原则与民族习惯法之间的冲突，因此对民族习惯法采取一种“整体性”的视角，而不对各 个具体的民族习惯法做更多的介绍和个别化的分析。 ７４ ○车剑锋：破解民族习惯法规