排除犯罪事由.docVIP

排除犯罪事由的司法认定 刘秋平 排除犯罪事由是指有些行为虽然造成了或者可能会造成一定损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于具有特别的理由、根据，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法规定的犯罪构成，进而排除犯罪的成立。现行刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种排除犯罪的事由。 一、不法侵害着手之前能否进行正当防卫，防卫是否仅限于暴力手段 （一）要旨提示 正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，这种还击行为必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓正在进行的不法侵害就是不法侵害已处于实行阶段。所以，在犯罪预备的情况下，一般不能实行正当防卫。那么在特定条件下，在不法侵害人着手实行不法侵害之前能否进行正当防卫，防卫是否仅限于暴力手段呢？这是一个司法实践中经常出现而又极具争议的问题。准确的界定正当防卫的开始时间以及正当防卫的手段具有极其重要的理论和现实意义。 （二）基本案情及处理结果 案例一：自同村青年妇女刘某丈夫去世后，丁某一直纠缠并要求与其结婚，遭到刘某拒绝。2003年6月至 8月，丁某先后四次深夜翻墙到刘某家将其强奸。同年8月20 日下午，丁某对刘某说“今晚别睡太早，我还过去（指强奸刘某）。”刘某做晚饭时想到丁某晚上可能还会来，就有意将鼠药放在四个包子里。夜晚11时许，丁某上身赤背下身穿着裤头翻墙到了刘某家。刘某听到门响就拉灯起床，丁某立即上前搂住刘某。刘先稳住丁某说：“别吵醒小孩，到厨房里去。”丁某随刘某到厨房后又搂住刘某，刘说：“别慌，我给你留的包子，吃了有劲。”丁某吃了三个包子后，即倒在地上。刘某随后到派出所报案。经法医鉴定，死者丁某胃内溶物含有毒鼠强成份。 （三）关键问题及争议 从上述案例可以看出，关键问题在于： 1、如何确定正当防卫的开始时间？ 2、正当防卫是否仅限于使用暴力手段？ 对于不法侵害的开始时间，司法实践中对此认识并不一致。归纳起来，主要有以下四种意见： 第一种意见是“着手说”。该说认为不法行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫是在犯罪行为着手时进行的。根据我国刑法的规定，犯罪预备是为犯罪准备工具、制造条件的行为。犯罪预备的实质在于为进一步实行犯罪创造各种便利条件，它还没有着手实行犯罪。不法侵害是实行行为，实行行为是从着手开始的，因此，不法侵害的着手是正当防卫的开始时间。 第二种意见“进入现场说”。该说认为只要不法侵害人进入现场，实施侵害的危险性已经存在，被侵害者直接面临着威胁，即为不法侵害的开始，防卫者可以实行防卫。 第三种意见“混合说”。该说认为在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。值得注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为，在这种情况下不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫（不是针对杀人的行为）。 关于正当防卫的手段问题，实践中也存在不同的观点： 一种观点认为，正当防卫的手段仅限于暴力手段。正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取措施予以制止的行为。而正在进行的不法侵害通常表现为暴力犯罪第条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。正在进行的不法侵害危及人身安全的暴力犯罪：1?9?9?9?年1?1?月2?3?日中午1?2?时许?被告人冯某在某市开发区外贸工业区门口遇到周某怀疑周某所骑的是其老乡被盗的自行车?即抓住周某的衣领质问自行车的来源?因而两人发生争吵。在争吵过程中冯某首先踢了周一脚而周某从旁边补鞋摊拿了一把小铁锤将冯某的头部砸出血冯的两个老乡见状将冯、周劝开?随后四人到附近的诊所给冯某包扎伤口冯某包扎好伤口后要周出包扎费?周某不愿出想走开?还从腰间拔出一把匕首朝冯某的头乱划并刺了冯的右大腿一刀冯某便跑到公路对面一投影室旁的小店厨房内拿了一把菜刀追上周某朝其后脑部砍了一刀致其流血便弃刀逃离现场。周某经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定,?死者周某系被他人使用锐器?砍击头部致颅骨骨折损伤脑组织休克死亡。案发后公安机关将被告冯某捕获归案。　　某市人民检察院以被告人冯某犯故意伤害罪向某市中级人民法院提起公诉。被告人冯某辩称不是故意伤害?是正当防卫要求从轻处罚。