建筑业法律风险的防范及对策.docVIP

建筑业法律风险的防范及对策（讲座稿） 第一部分 当前金融危机背景下的法律风险 一、房地产市场疲软，从而影响到建筑业的生存与发展 由于08世界金融危机的冲击，国内房地产市场已经发生革命性的改变，房地产市场面临前所未有的困难，作为房地产开发的下游的建筑产业，市场的冬天将要来临。具体表现在：企业应收工程款无法按期收回，在建房地产项目的减少，有的项目出现停建、缓建现象，新建房地产开发项目数量减少等问题，此类现象值得建筑企业的密切关注。 随着金融危机影响的深入，上游开发商资金短缺的问题可能更为严重，政府通过宏观调控来干预房地产市场不可能立竿见影，从而使得开发资金显得相对更加珍贵，拥有大量资金优势的规模企业可以获得更多的项目，无力垫资的中小建筑企业市场份额，将会降低甚至可能被市场淘汰，优势企业的市场份额将获得提升，这都是我们必须面对的现实。 二、导致建筑企业利润降低、风险增大的诸多因素 随着建筑市场的不断发展，企业经营的形式改革的深入，依法规范经营已是大势所趋。但在当前经济危机的背景下，导致企业利润空间减少、经营风险增大的因素，不是减少，而是增加。具体表现在： 1、僧多粥少的现象可能更为严重； 2、市场准入的门槛逐渐打开，市场竞争已成白热化，竟相压价中标问题严重； 3、建筑市场的不规范，经营观念落伍，企业内部缺少经营风险监控体系的现象不可很快改变； 4、市场原材料价格的波动，施工合同当中的材料价格涨浮因素，造成利润的风险； 5、劳动合同法的实施、工人工资水平的不断上涨，加大了建筑企业用工成本，等等。 第二部分 我们该如何应对 勿庸讳言，当下的建筑企业困难重重，夹在开发商与材料商、农民工之间，建筑企业两头受气，成了名副其实的“弱势”！但我们没有必要气馁，办法总比困难多。而当下是可行的办法在于：练好“内功”，依法办事。建筑企业应当通过加强合同管理来防范法律风险，以下是本所律师的建议，希望引起各位项目经理的关注。 第一节 加强签约前的审查，将风险挡在门外 一、加强招标投标前的审查 根据权威的报道，现在的工程项目几乎100%都有招投标，但除了政府及特殊项目，真正按《招标投标法》严格走招投程序的项目比例甚小，“名招暗定”的现象比比皆是。所以跟进的问题是，大家都是走马观花，也就马马虎虎了。但2009年，如果贵公司有项目，本律师建筑建议先做好如下工作： 先要了调查项目是否有建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，当然土地使用权的情况也必须清楚。如果少了三证，项目即为违法项目，可能会受到行政主管部门的处罚，开工后被勒令停工，则得不偿失了。 其次，查一查是否属于必须招投标的工程。对必须招投标的项目（招标投标法第三条有规定），未经招投标则签订的合同无效。但必须提及的是，不是必须招投标的项目，如果发包人采用招标的方式选择承包人，双方又不按照招投标法办理，理论上讲双方的合同依然无效，对照这一意见，各位项目经理翻翻自己手上的合同，有几份合同在效力上没有问题？！ 最后，顺带查查业主资信情况，比如企业界的注册资金，企业在当地的信誉如何，有没有重大的法律纠纷。如果发包人注册资金二千万，却在开发一个一亿元的楼盘，建议各位要慎重；如果有同行反映甲方总是拖欠工程款，而且还有纠纷在法律未处理完，建议各位也得见机行事。 以上所谈的是对项目的合法性和业主资信情况的审查。招标投标前审查是进行法律风险控制的第一道关口，值得各位认真对待。 二、预防招投标过程中的风险 《招标投标法》规定，六类招投标情况无效： （1）《招标投标法》第50条规定：招标代理机构泄密或恶意串通； （2）《招标投标法》第52条规定：招标人泄露招标情况或标底； （3）《招标投标法》第53条规定：投标人串标或行贿； （4）按《招标投标法》第54条规定：投标人弄虚作假骗取中标； （5）《招标投标法》第55条规定：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判； （6）《招标投标法》第57条规定：招标人违法确定中标人。 对照上述的规定，再看看施工企业的合同，没有问题的合同反而可能不多了。从另一个角度来看，说明建筑市场不规范有多严重，好在现在的司法正视了市场的现状，将工程的质量定在第一位，“百年大计，质量第一”，合同的效力定在第二位，无效合同的结算也按有效处理！但合同效力的重要性是不言而喻的，这里涉及到工程款结算、违约责任等诸多问题，在此不予展开。 第二节 签约的管理 现在施工合同所采用的1999版示范文本，分为三部分，其中通用部分是对施工合同的惯例及施工经验的总结，内容翔实，操作性强，但我们实务中对该部分有较大的误解，认为是甲乙双方合同的内容，其实甲乙双方的履行的依据应当是专用条款，所以在签订施工合同时应当在专用条款中明确权利义务，争取做到施工合同权利义务平衡、内容具体且具有操作性。以下