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我国遗嘱形式要件的认定及完善 我国遗嘱形式要件的认定及完善 摘要：对于我国遗嘱形式的完善，学界在能否承认共同遗嘱问题上观点对立，还有学者提出在现行《继承法》规定的五种形式以外再增加秘密遗嘱形式。但通过对中日两国遗嘱实务进行实证分析可以看出，应当明文否定共同遗嘱等自设形式，同时秘密遗嘱不符合我国国情，而在规定了秘密遗嘱的日本，该形式已经受到学者废除的呼吁，因其实质是自书遗嘱。因此，在对遗嘱形式要件予以完善时，应当维持现行的五种形式，但需细化五种遗嘱形式的要件，以便于司法确认立遗嘱人的真意，实现立遗嘱人的终意。  由testatio mentis一词而来的遗嘱，作为一个处理身后财产归属的单方民事意思表示，遗嘱具有死后生效的特点，但对于其是否为立遗嘱人的真实意思，各国法律都通过规定遗嘱的形式和实质要件来确认，以达到尊重死者终意的目的。我国现行《继承法》规定了遗嘱的五种形式，但除此之外的形式是否有效、是否应当增加其他形式，是学界较为关心的问题。在我国民法典的立法建议中，学者们亦提出了各自的立法建议，笔者拟从中日比较法的角度，结合中日审判实务，论述我国形式要件的认定及完善，以期为今后继承法的修改尽绵薄之力。 一、遗嘱形式要件的认定 我国现行《继承法》第17条规定了五种形式的遗嘱，相比而言，日本法将遗嘱分为普通方式的三种和特别方式的四种，共计七种。普通方式包括自书遗嘱、公证遗嘱、秘密遗嘱，是继受了法国法；特别方式的遗嘱包括危急时遗嘱和隔绝地遗嘱两种，而危急时遗嘱包括死亡危急时遗嘱和海难时遗嘱；隔绝地遗嘱包括传染病隔离时遗嘱和在船时遗嘱。①特别方式的遗嘱是受到瑞士和西班牙法律的影响。但日本民法自1898年实施以来近120年，上述海难时遗嘱和隔绝地遗嘱几乎没有得到利用，可以说在上述遗嘱形式中，公证遗嘱和自书遗嘱是最为人们熟知、利用频率最高的。在日本，公证遗嘱由1999年的57710件增加到2008年的76436件，增加了1.32倍。自书遗嘱的检定数量由2000年的10251件增加到2009年的13962件，增加了1.36倍。而秘密遗嘱和危急时遗嘱的利用则一年只有数十件。② 由此可见，中日在遗嘱形式上共同的有公证遗嘱、自书遗嘱和口头遗嘱三种形式。鉴于日本的秘密遗嘱既可以是自书的也可以是代书的，可认为代书遗嘱也是日本法上规定的遗嘱形式之一；但录音遗嘱则不为日本法所认可，笔者认为，这和日本民法立法时间（1898年制定，1947年修改了继承编）较早有关，而2009年5月修订的《韩国民法典》第1067条则规定了录音遗嘱，“录音遗嘱，由遗嘱人口述口头遗嘱目的、姓名及年月日，并由见证人口述遗嘱的正确性及其姓名”。③对此，笔者拟从比较法的角度探讨公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱等要件的认定。 （一）公证遗嘱的要件 我国仅在《继承法》第17条第一款规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”，无任何相关要件的规定，直到2000年3月1日司法部部长办公会议才通过颁布了公证遗嘱细则，于同年7月1日施行。根据该公证遗嘱细则的规定，出具公证遗嘱的程序要件为：1.两名公证员，特殊情况下一名公证员，一名见证员，④实务中该见证员多为公证处工作人员； 2.单独询问遗嘱人；⑤3.制作、宣读谈话笔录（第12条）。对于年老体弱、危重伤病人、聋哑盲人、间歇性精神病患者、弱智者，还应当录音或者录像（第16条）。但我国对遗嘱能力的要求为完全行为能力，该条中规定的弱智者是不符合出具公证遗嘱的条件的，而间歇性精神病患者如果没有医生在场鉴定订立遗嘱时的精神状态，仅仅录音或录像是无法知道其精神状态的。 日本有关公证遗嘱的要件是在日本民法第969条明文规定的，公证遗嘱要求由见证人两名见证，制作顺序为：由立遗嘱人口述；公证员记录，宣读给立遗嘱人和见证人听；遗嘱人和见证人确认无误后各自签名盖章，但是，在遗嘱人无法签名盖章时，公证员记录下该事由可代其署名；最后，公证员注明形式合法后签名盖章。可见公证遗嘱的制作程序为上述重要的四个环节。仅从规定看，日本的公证遗嘱与我国之不同点在于除公证员以外，还要求两名见证人，而公证员只须一名。但重要的区别在于司法实践对公证遗嘱的审查。 1.对于第969条的“在遗嘱人无法签名盖章时，公证员记录下该事由可代其署名”的但书规定。日本最高裁判所在昭和37年（1962年）6月8日遗嘱人罹患胃癌，虽未丧失签名盖章的能力但公证员因担忧该遗嘱人在疲劳后导致病情恶化而未让其签名盖章，记录下原因的案件中，认定该情形符合第969条的但书规定，属于“遗嘱人无法签名盖章”的情形。⑥ 2.对于“口述”的要件。日本最高裁判所在昭和51年（1976年）1月16日对于因肝脏恶化而住院的遗嘱人在公证员询问时仅