叁、错误与故意理论之溯源与厘清.docVIP

「雙重具體化」與錯誤 徐育安 【綱要】 壹、序 言 2 貳、現 狀 2 一、客體錯誤說 2 二、打擊錯誤說 2 三、不區分說 3 叁、錯誤與故意理論之溯源與釐清 3 一、錯誤與故意理論之現狀 3 （一）心理的故意概念 3 （二）規範的錯誤理論 4 二、溯 源 4 （一）亞里斯多德的錯誤理論 4 （二）中世紀神學的錯誤理論 4 （三）倫理學影響之下的刑法錯誤理論 5 （四）費爾巴哈的革命 5 （五）目的行為論的錯誤理論 5 肆、反 省 6 一、故意概念規範化的必要與方式 6 二、Jakobs的漠不關心（Gleichgültigkeit）理論 7 伍、解決方案 7 一、法敵對意志的動態結構 7 二、認識的層次區分－具體認識與抽象認識 8 （一）具體認識與抽象認識之區分 8 （二）區分的規範意義 8 三、實際的應用 9 （一）客體錯誤與打擊錯誤 9 （二）因果歷程錯誤 10 （三）雙重具體化錯誤 10 四、結 論 10 壹、序 言 德國波昂大學教授Puppe對於客體錯誤與打擊錯誤區宣戰，她認為，這個區分是建立在一個前提事實之上，亦即行為人與其攻擊目標正面接觸，前者之情形行為人誤認行為客體的同一性，後者則未有此誤認，Puppe指出，如果行為人與其攻擊目標並未正面接觸時，這個傳統上的區分就失效了。 「具體化Individualisierung」這個詞也可翻譯為「個別化」，所指的是行為人所進行的目標設定，「雙重具體化」所要處理的案例，例如，行為人在其所欲殺害之人（例如其政敵）所擁有的汽車上裝置炸彈，但是其後開車而被炸死的卻是第三者（例如該政敵的妻子），就此，如果我們所著眼的是行為人「誤認誰將是開車者」，那麼，這會導向我們認定這種錯誤類型是一種客體錯誤；但是，如果我們所著眼的是「攻擊手段上的失誤」，那麼，這卻又是一個打擊錯誤所具有的典型特徵，傳統的區分方式對於這樣的案例無法圓滿回答。 貳、現 狀 一、客體錯誤說 Stratenwerth認為，只要是實際上被攻擊的對象符合行為人對於因果鏈的設計，就不應論以打擊錯誤，而所謂因果鏈的設計，是從實際上的裝置作用予以判斷。一個值得注意的案例，是德國聯邦最高法院刊載於NStZ 1998, 294的判決，所涉及的情況是行為人誤認車主而裝置炸彈的情形，雖然此一車主因為炸彈裝置意外失靈而保全一命，德國聯邦最高法院仍表示，本案的錯誤類型依其判斷，係一客體錯誤，因為行為人是透過裝置「間接」地具體化行為客體，這和行為人直接透過感官確定行為客體並無不同，在判決之中，並直接援引了Stratenwerth 的見解作為支持的論據。 二、打擊錯誤說 Herzberg與他的學生Schlehofer認為，「知」和「想像Vorstellung」應該嚴格予以區分，知的對象僅止於現實之物，想像的對象則可包含非現實之物，在汽車炸彈案中，行為人同樣於行為當時，並未認識到後來會是另一個人進入汽車，因此，本案亦應屬一打擊錯誤。 三、不區分說 主張不區分客體錯誤與打擊錯誤的學者，例如Loewenheim與Puppe，都有一個種類故意（Gattungsvorsatz）論點，認為如果行為人想要侵害的是特定人某A時，在邏輯上可以說，行為人的故意除了包含「A」這一個已具體化的部分之外，也及於「人」這個一般性的要素，這也是為何等價之客體錯誤不具重要性的理由，Puppe更近一步地論證說，既然構成要件對於行為客體以種類作為規定內容，那麼對於故意當然也只要求對於此一種類有所認識即可，行為人所為的具體化也就不再重要。 由上述三種學說，我們可以看出錯誤問題的焦點在於，故意責任的成立是以何種認識為前提，論爭擺盪於具體事實的認識與構成要件種類事實的認識之間，如此，要澄清的似乎是，在因果流程或是行為實施過程當中何種認識可以構成故意既遂責任，然而，這兩種不同的標準，當然，其間還可能會有其他零零總總不同的標準，這些終究和故意的本質密切相關，而既然故意是由知與欲這兩個要素所組成，那麼，在思考錯誤問題評價時，為何欲這個要素可以完全忽略？要近一步討論這個問題，就必須回到整個故意理論與錯誤理論，做一個基礎性的檢討。 叁、錯誤與故意理論之溯源與釐清 一、錯誤與故意理論之現狀 故意與（構成要件）錯誤這一對概念就像是光與影，相互地拒斥著對方，卻又交互地的印證對方的存在。我們可以從我們對於錯誤問題的處理，反思故意的定義是否妥適，或者，試著將我們對於故意的判斷標準，運用在錯誤問題的檢驗上。我們將證明的是，無法以心理事實作為建構故意的標準，因為，故意既然是一個在規範上較嚴重的責任型態，那麼，核心毋寧是行為人與規範之間的關係，而非行為人與事實之間的關係。 （一）心理的故意概念 故意的定義，從我國刑法第十三條來看，很清楚的是以心理事實作為要素，也就是所謂知與欲這兩個要素作為判斷的軸線：知與欲這兩個