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沈家本西法认识述评 曾尔恕 黄宇昕+ 沈家本在清末传统法律史学向现代法律史学转变的过程中具有承 前启后的重要作用。他一生撰写了大量法学方面的著作，其中主要是 中国法律史的论著，如《历代刑法考》、《秋谳须知》、《汉律摭遗》等， 其中《历代刑法考》汇集了中国法律史的基本资料，至今仍是中国法 律史学者案头的必备之物。沈家本不仅在学术上打开了律学向法学的 转变之门，而且在实践上也为中国法律现代化作出开创性的贡献。虽 然沈家本完全是在儒家传统文化的熏陶下成长起来的，但作为清末司 法和立法的实际主持者，他却不囿于传统束缚，不惮于政治风险，以 花甲之年钻研陌生的西法，并将其掌握的西法内容及精神贯注于其修 订的新律之中，从而奠定中国法律现代化的基石。遗憾的是，由于沈 家本对西法的论述零散而不成体系，因此未曾引起学人更多的注意。 实际上，沈家本对西法的认识经过了一个漫长的发展过程。在他早年 的求学生涯中，作为一种异质文化形态的西方文化已经进入了他的视 野；几十年的刑部司员及外放的经历既使他具备了与西法对话的专业 基础，又使他得以不断接触西方文化，为他以后研究西法作了思想上 的铺垫；最后的修律十年是其潜心钻研西法的十年，经过这十年的研 究，沈家本不仅掌握了近代西方法律体系与内容，而且对其宪政基础 和精神内涵也有了相当的认识。本文拟从沈家本早年的经历开始，探 究沈家本对西方法律的认识，以进一步理解沈家本会通中西，开创近 代法学的理论与实践。 ·曾尔恕：中国政法大学图书馆馆长、教授。黄宇听：中国政法大学法学院硕士研究生。 147 道光二十七年(1840)沈家本生于湖州，五岁后随父居住北京， 此后到二十二岁离京赴其父贵州任所为止，一直过着一种比较安定的 生活。在北京生活期间，他广泛地拜师求学。在师长中，沈桂芬既是 沈家本的姨夫，又是同光重臣，对他的影响不容忽视。“从现在所能看 到的沈氏日记中，无论在京在外，两者往来都十分密切。”①据《张謇 传记》记载：“那拉氏垂帘，恭王当国，起先恭王的灵魂，是吴江沈桂 芬，后来是高阳李鸿藻。”②恭王即恭亲王奕诉，洋务派首领，沈桂芬 能成为恭王的灵魂，看来也是洋务派的重要成员。沈桂芬对西方文化 的了解和开放态度应当会对沈家本产生重要影响，我们从以后沈家本 对西方文化和西法所表现出来的开明态度中可隐约看到他的影子。 年少时的沈家本除了拜师求学以外，就是自己读书。 《清史稿》 (卷443)称其“少读书，好深湛之思，于《周官》多创获”。可惜史料 阙如，不知他究竟读了些什么书。不过，从1861年到1865年，沈家本 于颠沛流离之中仍借阅了大量书籍，并写下了《借书记》一书，使我 们对他这段时期的读书情况略有所知。《借书记》共记录了348部书， 大部分是经史子集，也有神仙怪异，而最令人惊讶的是其中还有一些 早期西方传教士的著作或译作，以及明末清初启蒙思想家的代表作。 这些书可分为三类： 一为西方地理民俗类。其中有《坤舆外记》一卷，主要记述西南 洋诸国奇草异兽，也有小部分涉及民俗。《新释地备考全书》十卷，据 《沈家本未刻书集纂》载：“大西洋玛吉士辑译。西人以地体为园，故 首述地球之说。以天下为五州，而述欧罗巴州为最详。其所说诸国先 代事，荒渺难稽，至所记山川风俗物产之类，亦足备志乘也。书刊于 道光二十五年。沿海各口通商处有之，内地未行也。”⑨这部书的内容 比上一部要丰富得多，“诸国先代事”已涉及各国的历史文化，比单纯 ①李贵连：《沈家本传》，法律出版社2001年版，第10页。 ②刘厚生：《张謇传记》，上海书店1985年版，转引自《沈家本传第9页。 ③[清]沈家本：《沈家本未刻书集纂》，社会科学出版社1996年版，第1838页。 148 的物产志民俗志进了一步。另一部为《海录》。《海录》是清末最早放 眼看世界的人之一——谢清高游历海外各国的记录。吕调阳在《海录》 序中说：“中国人著书谈海事，远及大卤洋外大西洋，自谢清高始”。Q) 魏源受林则徐之托编纂《海国图志》一书，书中采集当时所见各种介 绍世界，特别是欧洲与美洲状况的书籍，其中就包括《海录》。因之， 《海录》是当时知识界争相购置的书籍。“王桦《海录》序谓：‘方今烽 烟告警，有志者抱漆室忧葵之念，存中流击楫之思，外洋舆地不可以 弗考也，而前史