商法学课件—商主体.doc

商主体 国家机关能成为商主体吗?前段时间的新闻大家一定还有印象，就是《无极》剧组拍摄时破坏云南生态环境的新华社刊了建设部副部长仇保兴批评《无极》剧组破坏云南生态环境的新闻，陈红声称《无极》剧组破坏当地生态后就走人是无稽之谈，在剧组撤离香格里拉之前，曾给当地政府留下大量物资，包括木材、各类拍摄器械和部分建筑材料，委托对方将这些物资变卖，用变卖后的款项清理拍摄现场，并将自然景观恢复原貌。为了以示郑重，剧组特意给香格里拉政府发了公函。而香格里拉当地宣传部副部长也承认“是有这么一回事。”　　这里就有法律问题了，无极剧组拍摄电影是一种商行为，而香格里拉政府是机关法人，我们知道，机关法人主要从事行政行为，当然也有一定限度的商事行为，如买点办公用品、招待个客人等，但这些权利都是极其有限的。政府有权力与剧组签合同？这是公权力还是私权利？如果是公权力，我们知道“法无明文规定不得为”；如果是私权利，我们知道商事主体都有个营业执照标明营业范围，政府的营业范围包括这一项吗？香格里拉当地政府的确大度得很，答应了由政府自行清理，但这是违法的国法律基本都对这类主体的商事能力予以限制有的国家规定范围较广,包括一切领取工薪的行政人员,甚至包括公立学校的校长及其他兼有行政职务的教师法国甚至公务员的配偶从事营利性活动也要申报未成年人未成年人从事经营活动应进行登记我国目前无关于未成年人商事能力的明确规定,但有关企业立法涉及到自然人设立企业的能力.如《合伙企业法》规定:设立合伙企业,应当具备下列条件:(一)有二个以上合伙人.合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力;…因此,未成年人也不得成为合伙人.合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。在传统商法上,商主体也叫商人反对在法律上确立“商主体”的观点其论据主要有二：一是商人的普遍化或者说泛商化导致“商主体”失去了单独存在的基础，商主体从而融入了民事主体之中；二是“商主体”的独立存在势必导致特殊阶层的身份立法，是商品经济应当摒弃的原始的不平等的观念。从商的本质来看，商主体与民事主体相融合的推论不合理。所谓人的普遍商化，只不过是指商品经济高度发达后，绝大多数人都被卷入了市场，参与市场交换，但是，这并不意味着人人都是商人。因为，商的本质并不是商品交换，而是资本的营利活动；即使交易行为不是为了消费而是营利性活动，如果不具有反复性和持续不间断性，而仅仅是一次或者是为数不多的几次，是商事主体。以民事主体即民法上的自然人和法人的概念来确立商事主体。从事商事活动的主体实质上是企业，核心在于营业能力只要具备营业能力就是商事主体。企业包括公司、合伙企业、个人独资企业等等。民事主体表现为自然人和法人，“企业”在《民法通则》里要么归属于自然人，要么归属于法人，本身并不是独立的民事主体的范畴。合伙在商法上以“商主体”概念替代民法上的“自然人、法人”概念，可以避免民事主体二元结构给商事主体所带来的局限。市场准入方面的要求不同。一般民事主体进入市场进行交易的目的主要是为了满足生活的需要而商事主体是为了实现资本增值，因此法律针对商事主体的不同形式，法律设定了不同的准入条件，比如有限责任公司和股份有限公司，都有最低资本额、章程等实质性设立条件，还有一系列程序性设立要件商事主体设立的商事登记制度、法定资本制度、公开公示制度等行为规范不同。国家通过商法公法化手段对商事主体的行为进行规制，实行商事主体组织与活动法定化、强制化，短期时效原则外观主义原则以保障交易安全；而对于一般民事主体的行为，国家更多的是尊重主体的行为自由。法律适用的选择不同。对于一般的民事主体，当事人如无明确约定，其相互之间所进行的活动一般推定为无偿；而对于商主体，基于其营利性的特点，当事人如无约定，一般推定其行为为有偿行为赔偿额的确定，商事主体在交易中受到的损失包括违约责任交易机会丧失的损失民事赔偿通常只考虑直接损失关于“商主体”概念导致不平等的身份立法的观点。确实，我们确立“商主体”概念，意在在商事立法中针对这种主体进行特定性的立法。我们也不否认现代商法仍然表现为现代商人的身份法。但是这种身份法并不是古代的身份法，是建立在两个基本假设之上，第一是平等性，第二是互换性。，各种商主体之间无论出资人是谁，无论采取何种形式，它们进入市场之后都是平等的主体，都取得同样的权利与义务。以从事营利性活动为其常业即持续公开地从事同一性质的营利性行为此一特点使商事主体与偶尔从事商事行为者相区别.商事主体从事商事活动,但从事商事活动不一定都是商事主体, 偶尔从事商事行为只有以商事活动为业者才是商事主体要注意的是营利性是特指使资本的价值增