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商标权的取得 1、商标权通过注册取得还是使用取得；在注册取得制度下，如 何保护在先使用的商标。 问题1：商标权通过注册取得还是使用取得？ 在世界范围内，商标确权制度主要有使用取得与注册取得两种立 法模式。使用取得模式以商标使用的客观事实为基础，根据使用的先 后确定商标权的归属，根据使用的地域确定商标权的效力范围。注册 取得模式则以注册作为商标权取得的根据，由商标注册申请在先者取 得商标权。 在历史上，最早的商标立法都奉行使用原则，例如世界第一部成 文商标法——法国于 1857 年颁布的《关于以使用原则和不审查原则 为内容的制造标记和商标的法律》，即采取商标权依使用取得的立法 模式。不过由于使用原则存在诸多缺陷，1964 年，法国开始放弃沿 用了一百多年的使用原则，转而采纳注册模式，并为现行的知识产权 法典沿袭，该法典第712-1 条规定：“商标权通过注册取得”。在现代 社会，仍坚持使用取得模式的国家以美国为代表，由于美国国会制定 商标法的立法依据是《美国宪法》中的贸易条款，即第1 条第8 款所 规定的“国会有权管理与外国的、州与州间的，以及对印第安部落的 贸易”，所以在美国，必须先有贸易，先有商标在州际贸易中的使用， 才能产生商标权，这就决定了使用主义在美国商标法中根深蒂固的地 1 位。至此，世界各国的商标确权制度就形成了分别以法国、美国为代 表的注册取得与使用取得模式。 就制度设计而言，两种模式各有利弊，其争论焦点主要集中在四 个基本问题： 第一，权利产生的正当性。使用原则作为最早的权属确定模式， 有其必然性，因其最符合商标的本质。从本质上看，商标的价值不在 于商业标记本身，而是取决于商标所凝结的商誉。标记与商品或服务 是“标”与“本”的关系，只有通过实际使用，“标”与“本”才能 得到统一，否则，未经使用的标记，只是一个纯粹的符号，而不是实 质意义上的商标。只有在使用原则下，商标权的产生才真正获得了正 当性基础。与此相比，注册原则有可能背离商标的本质，使一个获得 注册但没有与商业活动发生联系的标记得到保护，将割裂商标与其价 值来源之间的联系，导致商标权有“标”无“本”，蜕变为纯粹的符 号之权。 第二，权利取得的证明力。商标权如依使用取得，则在发生纠纷 时，权利人必须证明自己是在先使用人，这会给权利人带来举证上的 难题，先使用者未必能成功证明自己的权利。如采用注册原则，权利 人的举证将非常简单，注册即公示的方法，权利人不必费力保存使用 在先的证据。 第三，权利归属的安定性。由于使用的公示效力远不如注册，商 标使用人无法查明是否还有在先使用人。一旦发生权利冲突，采用使 用原则的立法模式必然导致一方对商标注入的商誉会遭受损失。在注 2 册模式下，因注册是公示的一种途径，欲使用商标者可以在使用之前 进行检索，以避免与他人的使用产生冲突。并且，由于注册模式否定 使用产生商标权，注册人也无需担心在先使用人向自己主张权利，可 以安心地为商誉的建立投入资本与经营。 第四，权利效力的覆盖面。在使用取得模式下，商标权的效力以 实际使用的地域为限，在商品流通极为发达的现代社会，如果在不同 地域存在多个相同或近似的商标，则容易引起市场混淆。而依注册原 则，根据注册产生的商标权在全国范围内有效，并不局限于已经实际 使用的地区，可以避免在一国之内多个相同或近似商标并用的情况。 上述四个基本问题本质上反映了“公平”与“效率”之间的矛盾， 各国商标法的制度设计，不外乎在“公平”与“效率”两种价值取向 上所做的艰难选择和取舍。如果以商标权属的公平为上，则一般选择 使用主义。反之，则大多采纳注册原则，因后者更能体现制度的效率 与可操作性。我国现行商标法采取的是一种近乎绝对的注册取得模 式，这一点可以从《商标法》第3、4 条得到验证。 这种近乎绝对的注册取得模式，除在法理上缺乏足够的正当性之 外，在实践中，容易诱发不诚信者滥用这一原则，对他人实施不正当 竞争。一方面，大量抢注他人的未注册商标以阻挡他人使用；另一方 面，又长期不使用注册的商标，醉心于占用资源，形成大量的垃圾商 标。因此，我国的商标确权制度必须从硬件和软件两方面进行调整。 第一，以维护公平作为商标法的价值理念。商标法律制度旨在构 建一个公平有