中国反家庭暴力立法可操作性探讨研究.pdfVIP

中国反家庭暴力立法可操作性探讨 李洪祥‘ 一部法律的实施，必须具有可操作性。法律的可操作性要求法律必须有 明确的概念界定；法律救济的途径、手段应是切实可行的，没有障碍的；各 方主体之间的权利、义务、责任必须是明确且适当的。目前，中国各省、市 反家庭暴力立法在上述方面似乎都相对欠缺。所以，我们应当对上述问题进 行研究，使反家庭暴力立法能够真正得到实旌，使公民，特别是妇女、老 人、儿童的基本人权、自由得以全面实现，婚姻家庭关系和社会秩序得以和 谐稳定发展。 从法理学角度看，法在运行的过程中存在着一个有效性与实效性二元对 立的问题，有效性是法律在运作中应当发挥的作用，即是一种应然的要求； 而实效性则指法律事实上发挥了怎样的作用，即是一种实然的状态。按照哈 里·琼斯对该种二元性的理解：“只有当构成社会的人——无论是官员还是 大多数私人公民——的实际行为与宪法规定、制定法规定或判例法规定所指 定的或认可的标准相一致时，这些规定才在该社会中具有实效。”①法律如 何从一种有效的状态上升到与其所预期的制度设计和价值取向一致的实效状 态，成为摆在我们面前的难题之一。其中的一个极为重要的方面就是法的可 操作性问题，对于我国的反家庭暴力法而言更是如此，一直以来“清官难 断家务事”，“夫妻床头吵架床尾和”等思想使法律往往止步于家庭之门外。 但是正如经典作家所说，如果家庭不是社会的基本单位，那么它也将像友谊 一样不会受到法律的规制。家庭暴力在当代已经不仅仅是一个单纯的家庭内 部问题，而是关系到社会的稳定以及对人权的保护问题。在这两种相对矛盾 ·吉林大学法学院教授。 ①[美]E．博登海默著，邓正来译：《法理学·法律哲学与法律方法，中国政法 大学出版社2004年版。第332页。 224· 国际视野本土实践 的情形下，反家庭暴力法律、法规的制定必然会在法的有效性与实效性间存 在一个巨大的落差，这也就为反家庭暴力的相关立法工作提出了一个更高的 要求，即反家庭暴力法如何在法律的可操作性上更贴近中国、更贴近公民生 活的现实。 从我国反家庭暴力立法来看，刑法、婚姻法以及相关的法规都有规定， 看似面面俱到，实则收效甚微，标语口号以及条件苛刻的法条几乎涵盖了该 类立法的全部内容。立法作为整个法律运行体系的前提，必须为司法、执法 在内的法的实施提供一个现实的可供参考的坐标，其可操作性是法律得以实 施的前提性条件，也是由有效至实效这一过程的桥梁所在。它是使法律得以 顺利实施的保证，它使司法、执法者有了具体的适用法律的标准，使公民有 了如何行为的规则和标准。 家庭暴力概念的界定 关于家庭暴力概念的界定，各国和国际公约的界定不完全一致。我国对 之界定无论内涵还是外延均采取了严格限制的界定标准。怎样界定更科学、 更合理，适合于国情省情，便于操作，是各省的立法选择。这一选择应决定 于该项立法的目的和原则。其目的和原则应包含如下三个方面：其一，维护 婚姻家庭关系和全社会的和谐与稳定；其二，维护弱势群体的权益，保护其 人权、人格尊严和自由的全面实现；其三，实施我国宪法规定，落实国际 义务。 国际公约或文件关于对妇女的暴力行为的界定，主要见于《消除对妇 女一切形式歧视公约》 (1979年联合国通过，中国政府1980年签署和批 准)、《消除对妇女的暴力行为宣言》(1993年12月20日联合国通过)、 《到2000年提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》(1985年12月联合国大会核 准)、《到2000年提高妇女地位内罗毕前瞻性战略的(北京宣言)和(行动 纲领)》(1995年9月联合国第四次世界妇女大会通过)。对妇女的暴力行 为一词系指对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基 于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为，强迫或任意剥夺自由，而不论 其发生在公共生活还是私人生活中(见《消除对妇女的暴力行为宣言》第l 条)。这些国际文件并没有对家庭暴力进行界定。 各国对家庭暴力的界定范围宽窄不一。1998年《南非家庭暴力法》关 于家庭暴力的界定范围最为宽泛：“它将家庭暴力扩大到身体虐待、性虐 待、情感、VI头和心理虐待、经济虐待、胁迫、骚扰、盯梢骚扰及毁坏财产 中国反家庭暴力立法可操作性探讨 225 等。”把家庭关系扩展到家