社会系统论对法律论证的二阶观察-华东政法大学学报.PDFVIP

·法学论坛 ·　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 社会系统论对法律论证的二阶观察 宾　凯 　　［内容摘要］　从社会系统论出发对法律论证进行二阶观察，跳出了传统法 律论证理论中绝对主义／相对主义的二元对立陷阱，由此可以揭示法律系统借助 “理由”选择回应环境刺激并建构系统封闭的独特逻辑。通过对法律论证所涉 及的好理由／不好的理由、冗余／多样性、概念／利益等形式的分析，法律论证的社 会功能及其可能性条件可能得到深刻描摹。 　　［关 键 词］　法律论证　二阶观察　社会系统论　卢曼 哈贝马斯（ＪｕｒｇｅｎＨａｂｅｒｍａｓ）和阿列克西（ＲｏｂｅｒｔＡｌｅｘｙ）的法律论证理论试图为法律人 的争论找到最好的评判标准，所回答的是“什么”（ｗｈａｔ）层次上的问题，属于法律论证理论 〔１〕 脉络中的内在视角。 与之不同的是，德国社会学家卢曼（ＮｉｋｌａｓＬｕｈｍａｎｎ）的法律系统论 对法律论证活动的形式和框架进行观察，所回答的是“如何”（ｈｏｗ）层次上的问题，属于法律 论证理论脉络中的外部视角。 法律系统论并不试图建立一套鉴别“好理由／不好的理由”的标准或普遍化规则，而是 站在社会学外部立场上进行“形式分析”或“功能分析”，体现了法律系统论的“二阶观察” 〔２〕 （ｓｅｃｏｎｄｏｒｄｅｒｏｂｓｅｒｖａｔｉｏｎ）特征。 本文借助法律系统论的二阶观察，对法律论证所涉及的“好理由／不好的理由”、“冗余／ 多样性”、“概念／利益”等形式进行分析，试图刻画法律论证的社会功能和可能性条件。 宾凯，上海交通大学法学院讲师，法学博士。 〔１〕 参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间———关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活 ·读书 ·新知 三联书店２００３年版，尤其是第五章“法律的不确定性和司法和合理性”；［德］阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国 法制出版社２００２年版。 〔２〕 ２０世纪８０年代之后，卢曼的社会系统论思想受到了英国哲学家斯宾塞 ·布朗（ＳｐｅｎｃｅｒＢｒｏｗｎ）的“形式”逻辑 学和美国系统论大师冯 ·福斯特（ＨｅｉｎｚｖｏｎＦｏｅｒｓｔｅｒ）的“二阶观察”的深刻影响。无论有机生命系统、意识系统还是社会 系统，当运用“区分”和“形式”进行操作时，那就是“观察”（ｏｂｓｅｒｖａｔｉｏｎ）。“操作／观察”这个区分（ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｏｎ）是自我包含 和自我指涉的（ｓｅｌｆ－ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ），这个问题关系到对反身性（ｒｅｆｌｅｘｉｖｉｔｙ）的理解，即观察的观察，或者二阶观察。参见Ｓｐｅｎｃｅｒ Ｂｒｏｗｎ，ＬａｗｓｏｆＦｏｒｍ，Ａｌｌｅｎ＆Ｕｎｗｉｎ，１９６９；ＨｅｉｎｚｖｏｎＦｏｅｒｓｔｅｒ，ＥｔｈｉｃｓａｎｄＳｅｃｏｎｄ－ＯｒｄｅｒＣｙｂｅｒｎｅｔｉｃｓ，ＣｙｂｅｒｎｅｔｉｃｓａｎｄＨｕｍａｎ Ｋｎｏｗｉｎｇ，１９９２，ｐ．１。 ３ 华东政法大学学报　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０１１年第６期（总第７９期） 　　一、法律论证中的文本与解释 法律论证是一种法律系统自我观察（ｓｅｌｆ－ｏｂｓｅｒｖａｔｉｏｎ）的特殊操作模式。在进行法律论 证时，法律系统把自己视为一堆相互指涉的文本，所以，文本是法律沟通的媒介。文本包括 制定法，也包括先例裁决，还包括生效的合同文书。当进行法律论证时，论证过程总是围绕 着这些文本展开，这些文本之间又形成错综复杂、交互指涉的“互文本”（ｉｎｔｅｒｔｅｘｔｕｒｅ）关系。 在欧洲论题学（ｔｏｐｉｃｓ）的传统中，法律家专业手艺的高低就体现在能否在辩论时发现有 利于己方的文本。在印刷术这种大规模复制媒介替代了传统社会中以小众传播为目的的书 写（ｗｒｉｔｔｉｎｇ）媒介以后，文本查找工作在律师业务中的地位逐渐下降了。虽然如此，直到今 天，无论是大陆法系还是英美法系，能否在疑难案件中找到支持己方论证立场的文本，还是 检验一个律师是否优秀的试金石。 自从出现了书写媒介，尤其是出现了作为大众传播技术的印刷媒介后，以文本解释为基 础的法律论证活动促使法律系统的内部复杂性获得了急剧发展。在口语文明中，不会出现 解释问题