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国际私法 赵相林 中国政法大学出版社 第一章 国际私法的概念 第一节 国际私法的调整对象 一、涉外民商事关系的产生和特征 涉外民商事关系，是指主体、客体和法律事实方面含有一个或一个以上涉外因素(Foreign elements)的民商事法律关系。涉外民商事关系的产生，必须具备以下两个条件： （1）经济条件。 （2）法律条件。 二、涉外民商事法律关系的特征 涉外民事法律关系与国内民事法律关系相比，有以下三个特征： 1．这种民事法律关系都具有一个或一个以上的涉外因素，或称外国成分。 2．这种民事法律关系是广义上的民事法律关系。 3．这种民事法律关系多数具有国际性。 三、涉外民事关系的法律冲突 法律冲突(Conflict of Laws)亦称“法律抵触”，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。 关于涉外民事关系法律冲突产生的原因，众说不一，归纳起来主要有三： 1.同一个涉外民事关系中，有关国家的法律对同一个问题的规定不同。 2.一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个法律关系时。 3.受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。 四、涉外民商事关系的调整方法 由于涉外民商事关系都与两个或两个以上国家法律相联系，究竟用什么法律来调整涉外民事关系，就成了国际私法的核心问题。调整涉外民商事关系的方法有冲突法调整和实体法调整两种。 第二节 国际私法的范围和定义 一、国际私法的范围 1．国际私法范围本身的含义，有两种理解： （1）是指国际私法包括哪些规范，即国际私法规范的组成范围。 （2）是指国际交往中所产生的涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来调整，即调整对象的范围。 2．国际私法范围的不同主张 由于国内外的学者对国际私法的调整对象、调整方法理解不同，对于国际私法的范围，也有不同主张，主要有以下几种： （1）国际私法仅限于解决涉外民事关系中的法律冲突，因此，国际私法的规范也仅仅包括冲突规范。此为德、日一些学者的主张。 （2）国际私法的范围应该包括冲突规范和国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。这种观点主要为英、美、法国家的学者支持。 （3）法国及受法国影响的大陆法系国家的一些学者主张，国际私法不仅要解决涉外民事关系的法律冲突问题，还必须解决与法律冲突紧密相连的外国人的民事法律地位问题和国籍问题。 （4）前苏联和东欧国家的一些国际私法学者主张，国际私法不仅应包括冲突规范，而且还应该包括外国人民事法律地位规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范。 二、国际私法的定义 由于对国际私法的对象、范围认识不同，所以，学者们给国际私法下的定义也各异。 本书认为，国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律适用问题为核心，以司法保护为目的，包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 第三节 国际私法的渊源 所谓国际私法的法律渊源，简称法源，是指赋予国际私法规范以法律效力的表现形式。具有两个明显的特点： 一是双重性； 二是多样性。 一、国内立法 国内立法是国际私法渊源最古老的表现形式，也是迄今为止最主要的法律渊源之一。表现方式有散见式、专编专章式及法典式三种。 二、国内判例 判例，是指法院对具体案件判决的法律效力，可以作为日后处理同类案件的依据。我国不承认判例具有法律约束力，故而判例不能作为审理涉外民商事案件的依据，但我国高层司法机关认可判例对审判工作的指导意义。 三、国际条约 19世纪以来，各国和国际组织从事民商事统一立法所制定的国际条约主要可分为四大类： (一)规定外国人民事地位的公约 (二)统一实体法公约 (三)统一冲突法公约 (四)国际民事诉讼和国际商事仲裁公约 四、国际惯例 国际惯例是指在国际交往中出现的一些习惯性做法，经过长期反复的实践，逐步形成具有确定内容、为世人所共知的行为规则。 国际惯例与国际条约的区别：前者的运用必须得到国家的承认和允许，并经当事人予以接受，才具有法律约束力；后者须经国家参与制定、签署和批准，才具有当然普遍效力。 国际惯例分为两种：一是实体法惯例，这里一般是指国际商业惯例，即指在长期交易中产生的、后来又经过统一编纂而发展为成文的习惯性规则； 二是冲突法惯例，这是指法律适用上产生的惯例，如“意思自治原则”、“场所支配行为原则”等。 五、学说作为国际私法渊源的问题 美、英国家一些学者主张：学者的学说，特别是权威学者的一些意见，也可以作为国际私法的渊源。对此主张持异议者较多。因为学者的意见、学说尽管在立法和审判中起到一定的影响，但是它们毕竟是个人意见，还没有上升到法律，故而不具有法律的拘束力。所以，学说只有变成了法律、总