《宪法与行政法》.PDFVIP

2011高點律師第二試‧全套詳解 《憲法與行政法》 一、(一)對釋憲機關而言，「司法自制」（Judicial self-restraint）的概念意涵為何？在那些情境 下，釋憲機關應運用此概念？且釋憲機關面對這些不同情境而運用此概念時，其背後的思想 基礎為何？（30 分） (二)承(一)，我國司法院大法官是否曾在其解釋中採取與此概念相近的態度？請舉一個我國釋憲 案例，概述其事實背景、解釋內容與解釋後的情形。（10分） (三)承(一)，我國司法院大法官是否曾在其解釋中採取與此概念相反的態度？請舉一個我國釋憲 案例，概述其事實背景、解釋內容與解釋後的情形。（10分） 本題測驗重點在於：司法自制，又可稱之為司法最小主義，強調司法權不應介入未經爭執之事項， 而將重點放置於民主程序的討論。此一理論最具代表性者，以美國著名憲法學教授 Cass R. Sunstein 命題意旨 為首。我國大法官解釋因具有抽象性而非針對具體個案，故在審查時多半及於非經聲請之事項，然 自去年起則開始有所轉折。 答題關鍵 除對於該理論應有所認識外，考生亦應對解釋之來龍去脈有所理解，方能完整取得分數。 1.宣政大，憲法講義第一回，頁 151-152 。 2.宣政大，憲法講義第三回，頁 122 。 高分閱讀 3.黃昭元（2002 ），〈司法極簡美德的積極實踐－評 Sunstein 教授的「司法最小主義」理論〉，《當代 公法新論（上）》，頁 875-917 ，元照。 【擬答】 (一)所謂司法自制(judicial self-restraint)之意義、形成背景與運用方式，說明如下： 1.司法自制(judicial self-restraint)之概念係自美國所產生，其理由在於司法權相較於行政權、立法權雖是最不 具殺傷力的權力(the weakest, the least dangerous) ，而使得其可以享有強大的違憲審查權限；然而司法權卻 同時也是三權中最不具民主正當性之權力，蓋美國總統及國會議員皆由民選，聯邦最高法院法官卻是由總 統提名經國會同意後任命，聯邦最高法院於審理案件時亦無行政之停正程序或是國會的公開辯論，是以， 若司法權過度介入政策決定，不僅與違反法院「不告不理」之原則外，同時也因為與代表民意的行政、司 法（即所謂政治部門）意見相左，而產生「抗多數決困境」(counter-majoritarian difficulty) ，故有自制之必 要。 2.舉例言之，美國在 1920 年代的新政時期所推動之積極政策如最低基本工資制度，被聯邦最高法院於 Lochner v. New York 認定違憲，導致司法與政治部門產生緊張關係，方開始有限縮司法審查之想法，此可 從兩個不同角度分析。 (1)美國著名學者 John Hart Ely 曾從違憲審查基準出發，說明法院審查應有的尺度，與司法自制之概念不 謀而合，說明如下： A.憲法主要致力於確保個人爭端解決程序的公平與確保人民得以廣泛參與政治的程序與分配。憲法關注 的在於「程序與結構」，至於實體價值則應由政治程序為之。 B.故違憲審查應是一種「參與導向、代議補強」的機制（a participation-orientes, representation-reinforcing approach to judicail review ），法院的適切功能在於確保民主政府這部機器運轉如常，維持政治參與及 溝通管道的暢通；違憲審查的目的在於確保政治過程的公平與開放，不應涉入實體價值的選擇。 C.代議補強式的違憲審查符合代議民主的基礎前提，且最適合由法院擔任。 D.法院僅在代議失靈（malfunction ）時，也就是代議決策之「程序」不值得信賴時，始介入補強、導正 之。至於所謂的「代議失靈」，可能有： 甲、政治性權利受限制：例如參政權、言論自由 乙、可疑分類：孤立而隔絕的少數（discrete and insular minority ）