能动型司法与回应型司法的契合与转换——和谐社会视野的司法权能解构研究.pdf

能动型司法与回应型司法的契合与转换 ——和谐社会视野的司法权能解构 重庆市高级人民法院 高翔 引 言 和谐社会是社会政治、经济、秩序与价值观念发展到高度统一的集中体现。我国构建 和谐社会的背景是一个由计划经济向市场经济过渡，由国家一统向国家社会二元构造转 化，由人治向法治发展的转型社会。在转型中，国家、社会、集体、个人利益一体的格局 被打破，利益的分化与重组形成一股巨大的社会活力，利益冲突与矛盾错综复杂。社会关 系和利益格局的重大变化，决定了作为上层建筑的国家治理方式与治理结构必须进行相应 调整，身份制、单位制和行政制的社会控制功能逐渐让位于法律，法治成为填补社会治理 方式与治理结构的空白选择。其中，司法是法律这一社会治理方式的重要元素之一。①如 何应对和谐社会的司法需求与期待，首先需要解决的是“司法能做什么、司法应做什么” 的论题，亦即对司法权能的反思、诠释和定位。 一、回应型司法的引入：能动型司法的修正与限制 (一)司法能动与司法抑制——两种走向极端的传统司法权能观 1．独善其身的司法抑制主义。司法抑制主义认为司法之根本在于纠纷解决，司法机 构是国家为纠纷当事人所提供的论坛，法官崇尚“被动的美德”，奉行消极裁判原则，严 格解释适用法律，恪守司法形式主义和规则中心论，沉醉于司法自身逻辑演绎的完美，独 自享受着社会视野之外的一片司法乐土。司法活动脱离公共政策的形成过程，无须刻意引 导社会朝特定方向和目标发展，对于社会性变革和进步，采取保守的态度，仅求独善其 身，勿求兼治天下。 2．积极人世的司法能动主义。司法能动主义是一种司法哲学，它促使法官为了推动 新的进步的社会政策偏离严格的规则主义，法官更多地把自己看做社会工程师而不是单纯 适用规则的自动售货机。司法能动主义的正当性基础在于司法应着眼于实质正义的维护而 ①社会和经济变革时期会产生新的巨大的法律需求，而法律迅速发展的时期必然对维护法律的有 效性提出特殊挑战，司法的规范、指引、评价、预测功能能够适应中国社会发展和治理方式转变的需 要，因此社会对司法的依赖程度明显加强。 第一编 司法在构建和谐社会中的作用与功能61 司法，人民才会信服司法，社会才会尊重司法，司法权威才能真正得以树立。正如今年中 央加强两院工作的决定这一纲领性文件的出台，从某种程度就意味着党中央对近年来司法 积极回应社会取得成效的认可，同时《决定》也为司法机关更好地履行司法职能，有效 回应社会提供了支持，为提升司法权威提供了组织和制度保障。 (五)精英司法与平民司法的选择 现代司法很大程度系一种精英司法，精英司法注重自身规律，而民众始终坚持一种外 部的立场，他们不参与司法程序，却会提出许多不同的道德主张，或者是直接给予对与错 的评价，其中不乏相反的命题。在保持职业主义的前提下，司法如何克服保守性和“贵 族气质”，融人市民生活，是整个司法过程面临的一道难题。回应型司法某种意义是一种 回归社会的司法，如何对待平民司法与精英司法的关系，更是亟需解决的一个论题。法官 是守护精英意识中根深蒂固的法律理念，还是服从于他们所面对的平民价值观?法官对权 利的捍卫究竟是出于对弱者的热爱和同情，还是仅仅因为权利概念本身的重要性以至于面 对权利问题有一种本能的反应?①在这个问题上，很多法治发达国家也面临同样的困惑。 例如尽管美国是一个十分强调司法独立和司法权威的国家，但近二十年来，为了弥补高度 职业化带来的不良后果，发挥司法在社会治理中的基础作用，确立了一种“回归人群， 服务社会”的司法理念：诉讼外纠纷解决机制的发达，“社区法院”的兴起，约束手段与 负责方式的扩展，法庭建筑的人性化，法律援助拨款的增加，都标志着传统的司法职能与 司法理念发生了巨大的变化。②笔者以为，以上做法值得借鉴，除此之外，必须强调法律 精英的伦理意识和责任意识，将法律人自身伦理塑造与整个社会大众生活联系起来，在法 律职业伦理中加上一些最朴素的公民伦理和社会伦理，由此，法律精英才能真正承担起对 社会和民众的责任。 三、回应型司法的内核：司法回应社会的具体路径 (一)技术层面：司法回应社会的方式与方法 1．整合社会秩序。法院的功能空间从法庭走向社会的过程中如果说存在着回应性法 的一种典型功能的话，那么它就是调整而非裁判。