10号文下的外资并购可操作模式法律规范分析.doc

● 徐 磊：“10号文”下的外资并购可操作模式法律规范分析 [2008-08-19] ? 徐??磊? 律师起草 王正志 律师审定 ? 2006年9月8日生效的“10号文”给中国境内企业传统的上市模式带来了巨大的冲击，其对境内企业在境外设立离岸公司并反向并购进行了严格的规定，同时首次对跨境换股的并购模式进行了相应的法律规定。本文将结合“10号文”及外资并购中可能涉及到的相关部门法规，对于中国境内企业为实现海外上市融资而进行的并购模式进行规范性分析，并对在并购中如何规避“10号文”进行简要分析。 [Abstract] The Provisions on the Takeover of Domestic Enterprises by Foreign Investors exerts giant impact on the boilerplate of merger and acquisition by which the domestic enterprises seek overseas listing and financing in the recent years. Such Provision sets strict rules on the establishing the offshore company and stipulates on the area of the Trans-border equity exchange. This thesis will analyze application of the Provision and relevant administrative provisions concerning the applicable molds of merger and acquisition mutatis mutandis and brief on the dodging methods of the Provision. 【关键词】 10号文、跨境换股、红筹模式、反向并购 中国最近二十年的海外上市融资经历了这样一个过程：从1992年到1994年，青岛啤酒等一大批国有企业去海外直接上市；1995年到1996年间，国有企业中的一些基础建设类企业开始直接到海外上市；从1996年到2006年，中国企业通过红筹模式上市形成了一个高潮，起初，大量国企通过此种方式在海外上市成功，2000年，裕兴电脑在香港创业板成功上市融资给民营企业带来了“红筹”上市的春天。 2006年9月8日，中华人民共和国商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局六部委联合颁布的《外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）正式实施。这给中国企业通过传统的红筹模式上市的道路设置了巨大的阻碍。过去境内企业以外资名义到境内投资或到境外设立SPV公司再返程投资时，除了特定行业或投资金额大，要到商务部申请审批外，一般由省级审批机关审批即可，现在审批权力尽收商务部。根据国家外汇管理局2005年11月1日颁布的“75号文”，中国境内居民（包括境内居民自然人和境内居民法人）到海外设立SPV公司的，仅需向境内居民所在地的外汇管理机关提出备案登记即可。而“10号文”出台后，设立SPV公司的审批主导权也由外汇管理局转移到商务部。长期以来对海外红筹上市干预力度有限的中国证监会也在“10号文”中加强了对此类公司的监管——SPV公司境外上市交易，需经中国证监会批准。 “10号文”下的具体并购模式有： 一、红筹模式 红筹模式是近十年来国内民营企业海外上市模式选择中的“宠儿”。这种模式通过在英属维京群岛、百慕大等地设立一家SPV公司，然后通过股权并购或资产并购的方式并购内资企业，内资股东控股SPV公司，继而通过私募IPO或者与海外已经上市的公司进行战略重组，达到境外上市的目的。“10号文”出台以前这种模式仅需在国家外管局进行备案登记，取得省级商务主管部门的批准，而在“10号文”出台之后，种传统的红筹模式 的运作遭遇到了重重阻碍。以下，我就目前 “10号文”下的红筹模式的运作程序进行规范分析： 第一，设立SPV公司。“10号文”中所称的“特殊目的公司”（SPV）是指：“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。”即，红筹模式中为上市而设立的境外壳公司。在这一阶段，涉及到的主管部门有：商务部和外管局。根据商务部《关于境外投资开办企业核准事项的规定》，设立SPV时需向省级商务主管部门报送以下材料：1、申请书（主要内容包括开办企业的名称、注册资本、投资金额、经营范围、经营期限、组织形式、股权结构等）；2、境外企业章程及相关协议或合