王艳华《商法》精品教学：06第二章 第一节.pptVIP

第二章 商主体 第一节 概述 第二节 商法人 第三节 商合伙 第四节 商个人 第五节 商业中间人 第六节 商业辅助人 第一节 概述 商主体观念的变革:从商人到企业 一、商主体的概念【重点】 二、商主体与民事主体的区别 三、商事能力 四、商主体类型 总结 一、商主体的概念【重点】 （一）法律主体与商主体 （二）传统商法中商主体的概念 （三）当代商主体概念的变革【难点】 （一）法律主体与商主体 广义：商事法律关系 的主体 狭义：营利性的主体 商人 （二）传统商法中商主体的概念【商人】 问题：寻找商人有什么意义？ （一）商法典中“商人”的规定 （二）商主体的标准 寻找商人有什么意义？ 适用法律 民商分立 1、商法典中关于“商人”的规定 《法国商法典》规定：“以实施商行为作为其经常职业的人是商人”， 《日本商法典》规定：“本法所称商人，是指以自己的名义，以从事商行为为业者。” 修订后的《德国商法典》也规定：“本法所称之商人，是以实施商行为为业者。” 这些立法定义，反映了各国商法从早期的商人法立场向商行为法立场的转变。 2、商主体的标准 立法体例： 一是行为标准 二是职业标准 三是名义标准 四是知识标准 一是行为标准 商人必须是实施商行为的人 实质性标准，动态标准。 这也可以说是当今世界各国认定商人的一条共同标准。至于哪些行为属于商行为，各国商法都有明确规定。 二是职业标准 从事商行为在时间上要有连续性，并以之为业。 静态标准，时间标准。 实际上是前一标准在时间上的延伸。即不仅从事商行为，而且从事商行为必须在时间上有连续性，并以此为业。 三是名义标准 需要以自己的名义实施商行为。 这是一条权责标准，用于将商人和商业辅助人的区分。 四是知识标准 这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。 所谓专门知识和技能，就是对交易对象有较丰富的知识，即使在事实上没有，在法律上也应推定有相应知识。 小結： 现代各国商法对商主体概念做法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而强调商主体的实质性要件。也就是说，商主体以持续的从事某种营利性营业行为为基本条件；凡以特定的商行为作为其经常性营业的个人或组织，均可经法定程序成为“商人”。 （二）现代商主体概念的变革【难点】 1、现代商主体的变化 2、商主体变革的原因 3、理论界的回应：商主体变革的理论学说 4、法律的回应：商法的修订 5、我国学者的认识 6、思考：变革的意义 1、现代商主体的变化 问题：现代社会的商人是谁？ 商人一定是自然人吗？ 商人是：boss？ boss背后的公司？ 商人的变化： 商自然人——企业 2、从商人到企业之变革的原因（1） 营利模式的变化 交换——资本运作 商自然人——企业 从商人到企业之变革的原因（2） 企业为什么会出现？ 打开企业的“黑箱” 分工——斯密、马歇尔 风险分担功能——奈特 从商人到企业之变革的原因（3） 交易费用——科斯《论企业的性质 》 企业是市场的替代 市场 企业 资源配置的方式 资源配置的方式 价值规律 团队组织 横向 纵向 buy make 3、理论回应——关于商主体与企业关系的理论学说（1） 1、转化论。由维伦主张，认为商法应该转化为企业法，用企业概念代替商人概念，用经济惯例代替商事交易。这种理论实质上是用现代企业制度中的主体标准来确立商法理论，源于德国商法法系。 2、维持论。由海美尔针对转化论提出，认为客观标准是科学的，应该不断扩展客观主义的范围，使商法成为调整所有商事活动的基本法。 关于商主体与企业关系的理论学说（2） 3、等同论。日本学界通说，认为商法的调整对象就是企业，商法就是调整企业内部关系和外部关系的基本法。从而，商法就是企业法。 4、分离论。美国为代表，认为二者的调整对象和宗旨各不相同，特别是公司法与商法更有区别，应该分离。除《统一商法典》外制定有《美国模范商业公司法》。 4、法律的回应——变化 “企业”对“商人”概念的冲击 （1）“企