蒙元法定死刑考研究.pdfVIP

蒙元法定死刑考 曾代伟+ 一、问题的提出 自隋唐确立笞杖徒流死的五刑制度以降，法定死刑均以斩、绞为 主，这在法学圈已近乎常识。然而，蒙元王朝虽为13世纪初至14世纪 中叶中国历史舞台上主角，其法定死刑却令人惊异地成为被人遗忘的 角落，迄今仍歧异纷呈，不甚了了。 沈家本先生《历代刑法考》持论一依《元史·刑法志》： 笞刑……。死刑：斩、凌迟处死。按：此元之五刑，见 《元史·刑法志》，即元之律文也。……元制死罪，有斩无绞， 而《元典章》所载旧案往往称引旧例，应绞而改其名日处死， 此又其用法之独异者。① 《春明梦余录》：元世祖定天下之刑，笞、杖、徒、流、 绞五等。天下死囚，审谳已定，亦不加刑，皆老死于囹圄。 自后惟秦王伯颜出天下死囚，始一加刑，故七八十年之中， 老稚不曾靓斩戮，及见一死人头，辄相惊骇，可谓胜残去杀， 黎元在海涵春育中矣。按：元《刑法志》言死刑，有斩无绞， 此以绞列五刑，或系传写之误。陶宗仪《辍耕录》二：“国初 立法，死则有斩，有陵迟，而无绞。”陶，元末人，所言元法 与《刑法志》合，可以证孙说之不足据。第就孙说言，可见 ·西南政法大学法学院教授。 ①沈家本：“研制总考四”，《历代刑法考》，中华书局1985年版，第61页。 808 元之五刑，死刑亦惟一种。陵迟，其特别法也。∞ 其评论尚有讨论的余地。 目前通行教材和论著亦然，有的直接采纳《元史·刑法志》之说， 认定为有斩无绞；②有的罗列“有斩无绞说”及“斩绞并列说”，置疑 待考；③有的认为“元朝的徒、流、死之刑罚基本上与宋同”。④如此等 等，众说纷纭，故元史专家黄时鉴先生《(大元通制)考辨》一文认为 “《大元通制》五刑中死刑的条文究竟如何，实在是一个疑窦。这个问 题需要另作进一步的专题研究。”⑤十年后，黄先生撰写《中国通史》 第八卷《中古时代·元时期》相关章节时，在罗列史籍关于元代死刑记 载的歧异后，仍认为“记载颇有出入，有待深入探究。”⑥ 鉴于蒙元刑制与前代比较有许多独特之处，且蒙元法制资料大多 佚失，传世史籍记载多有抵牾。尤其是法定死刑的施行时间、刑等、 对象及执行方法等问题，更是莫衷一是。本文拟对此试作如下考析， 以就正于学界同仁。 二、法定死刑：传世文献记载的歧异 死刑是剥夺犯人生命权利的刑罚，又称极刑，是一切刑罚中最严 重、最高级的刑罚。中国古代死刑名目繁多。先秦死刑称“大辟”，执 行方式有绞、斩、杀、烹、肆、醢、脯、冁、焚、磬、笞杀、沉河、 支解、剖心、刳剔、射杀、枭首、炮烙等；秦汉至南北朝有弃市、斩、 腰斩、戮、枭首、车裂、磔、坑、凿颠、囊扑、定杀、镬烹、抽肋、 菹、具五刑等；隋、唐、宋律典将死刑定为绞、斩二种，死刑实现制 度化，辽、金、元、明、清增加陵迟为法定刑。但律外酷刑仍时用之， ①沈家本：“刑制分考四”，《历代刑法考》，中华书局1985年版，第137—138页。 ②如“面向2l世纪课程教材”《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第192页；全国高校自学考试指定教材《中国法制史》，北京大学出版社2000年版，第 246页等。 ③张晋藩：《中国古代法律制度》，中国广播电视出版社1992年版，第609页。 ④如高等学校法学教材《中国法律史》，法律出版社1995年版，第335页。 ⑤《中国社会科学》1987年第2期，第166页。 未解决。 809 如辽射鬼箭、生瘗、投崖，明剥皮实草等。 在专制体制下，一人犯法，罪及他人的缘坐、族诛、连坐现象极 为普遍。《尚书·泰誓》：“罪人以族。”《汉书·刑法志》：“秦用商鞅，连 相坐之法，造参夷之诛”；“汉兴之初，虽有约法三章，网漏吞舟之鱼， 然其大辟，尚有夷三族之令。”此后时废时兴。北魏有“门房之诛”； 《隋书·刑法志》：“及杨玄感反，帝诛之，罪及九族。”明初“靖难之 役”，著名谋臣方孝孺誓死效忠建文帝，被燕王诛十族。① 考唐以后历代形制，元代死刑制度独具特色，与唐宋及明清均有 较大差异。而其法定死刑之种类，传世典籍的记载颇多歧