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国有企业、民营企业、私营企业法律质疑 国有企业、民营企业、私营企业法律质疑 张国炎 黄海林 上海社会科学院法学研究所 【摘要】在法律的框架下，国有企业（除国营企业外）、民营企业、私营企业均是民营企业，它们可以自由选择法定模式，例如合伙、法人或公司。除合伙外，只要投资人的财产能够与法人的财产分离，从保护公共利益来说，法人的财产就是公共财产。只要企业符合合伙、法人、公司要求，任何企业就应该受到法律的平等保护，享受同等的国民待遇和承担同等税赋义务，而不因投资来源有别而给予各种经济成分或身份。不同经济成分的所有权汇合成法人或公司的财产，这在法律上是没有任何障碍的，因为一旦投资人资本或财产到位，其财产所有权必须转换成法人或公司的股份或股权，就此，原先的所有权即刻消灭，原所有权亦不得主张其所有权权利，而只能主张其股权权利正因为如此，法律重视的是所有权或法律地位，而不是经济成分，因为不同经济成分投入到法人或公司后，其所有权将融化为法人或公司本身的所有权。 【关键词】国有企业；民营企业；私营企业 Doubts About StateOwned Enterprises．Non-State Enterprises and Private Enterprises 国有企业相对集体企业、私营企业或个体企业而言，是投资成分的表现，即表明该企业为国家投资，其所有权主体为国家或其派出或指定的机构。但是这种提法只能证明投资来源和投资主体的成分，并不能确定其在民商法上及经营上的法律地位，因为后者是经登记、公告、公示程序，并依法赋予合伙、法人或公司资格的法定表现；并在法律上取得权利能力和行为能力的结果。依据合伙、法人、公司主体资格，他们可以拥有独立的财产、经营场所、营业章程、诉讼资格，以及承担义务、主张权利、独立经营、负担责任等。 国有企业并不能与国营企业划等号：顾名思义，国营是指国家经营或由国家授权的机构经营，尤其是公用事业及直接与整个社会发生关系的经营机构，在这种情况下，国企经营必然与国库或国家财政发生直接关系，也与政府的干预和协调密不可分，例如以国家名义融资（发行国债）或直接的特殊赋免税、政府补贴、人事和组织安排、财政拨款和救济等。因此，这些企业可称为名副其实的国营企业。然而，国有企业在财产相对独立的情况下，并不一定须由国家经营，也可由民间经营，例如中外合资企业、中外合作企业或合伙企业、参股企业、股份制企业等，甚至由政府授权并由民间经营的纯国有成分的民营企业进言之，企业取得法人或公司资格后，它即取得了平等主体地位，只要国家不予干预，该企业就是民营企业，而并非国营企业。 现行国有企业在民商法中所反映的形式为：（1）民法中的具法人资格的企业或不具法人资格的合伙企业；（2）公司法中的具公司形式的企业，包括国有独资企业、有限责任企业、非上市的股份制企业、上市之股份制企业等；（3）中外合资法中的合资企业、中外合作法中的合作企业及合伙企业；（4）特殊法上的具法人资格的企业或公司，例如商业银行法、保险法等。根据国有企业发展规模和隶属关系，国有企业又可演变成母公司、子公司、掌握经营权的控股公司、在他人公司中投入股份的参股公司、在税务上获得一定优惠的集团公司，以及将其规模延伸至境外的跨国公司、离岸公司等。 严格意义上说，民商法上的国有企业及具一定规模的国有企业形式只有三种，即国有合伙企业、国有法人企业和国有公司，因为这三种形式足能使国有企业获得权利能力和行为能力，亦能使国有企业在法律上取得人格、通过任何形式设立权利义务，更能使国有企业在诉讼中取得诉讼主体资格和承担权利义务。在此前提下，国有企业之间不仅取得了平等主体地位，也能以平等主体资格主张权利和义务。但是上述模式并不是国有企业的专利，任何投资主体均可采用相同形式，包括“私营”或民营。 我国《民法通则》第51条至第53条现将企业联营形式确认为：法人型（紧密型）、合伙型（半紧密型）和合同型（松散型）企业；此种规定有其历史背景和立法政策，它为满足国家改革的需要和向市场补充各种经济成分具有功不可抹杀的意义。但是，此种规定并没有赋予国有企业特殊地位，也没有使国有企业取得比“法人”资格更为优惠待遇。不过这种立法政策为国有企业设定了合伙机制和法人机制，使得原先不明身份的企业可以在法律上自由选择身份和法律地位。 我国《公司法》第二章第三节专门规定了国有企业可以独资公司形式成立有限公司。虽然该规定与《公司法》第12条第一款有所差异或有些特殊，但笔者认为《公司法》并没有赋予国有企业特殊地位，而仅在公司设立的要求上有些特殊，即允许国有企业成立一人公司，这好比法律允许境外投资人以独资形式开设外商独资企业（有限责任公司）一样。严格说来，《公司法》第二章第三节的规定并非创新，它仅是一人公司的翻本，因为这些规