死刑废止之思考研究.pdfVIP

中国刑法学年会文集 死刑废止之思考 刘晓莉‘ 胡瀚“ 死刑起源于原始社会的血亲复仇，正是在这个意义上，恩格斯精辟地指 出：“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式。”①然而，血亲复仇一旦 上升为死刑并以文明的形式表现出来，其内涵就发生了变异。死刑的适用也 不仅仅局限于“杀人者死”这一血亲复仇的规则，它被广泛用于包括杀人罪 在内的大量犯罪。我国夏王朝五刑之属三千，“大辟二百”。英国在18世纪 60年代保守估计的结果，共有160多部成文法有死刑规定，这还不包括普通 法。随着17世纪启蒙思想家倡导的人权思想的张扬，王权让位于人权，权利 代替权力成为主要对话方式，权力再也不能毫无顾忌地剥夺人的生命。贝卡 利亚从人道主义出发对死刑进行了猛烈地抨击，从而揭开了死刑废止的序幕。 他指出：“死刑并不是一种权利。笔者已经证明这是不可能的而是一场国家 与公民的战争。”②死刑以专制权力的终结为标志开始走向没落，并最终为大 多数国家所废弃。可是在我国，死刑并没有随着专制主义被推翻而走向没落， 相反在现行刑法中占据重要地位。1997年刑法以47个条文设置68个死刑罪 名，位居世界各国之首；与1979年刑法规范的28个死刑罪名相比，增加了 近1．5倍，这与世界发展方向背道而驰，也表明立法者对死刑的广泛存在是 持肯定态度的。然而我们认为，死刑完全废止是必然的，我国目前有限保留 死刑也是必要的。 一、死刑完全废止之必然 (一)死刑的政治属性：不合法 生命权是死刑制度的支点，死刑制度的正当与否关键在于对生命权的不 同理解。洛克认为，生命权是与生俱来的自然权利，不可剥夺，不可转让， 不可放弃。因为一个人既然没有创造自己生命的能力，就不能用契约或通过 同意把自己交由任何人奴役或置身于别人的绝对的、任意的权力之下，任其 夺去生命。谁都不能把多于自己所有的权力给予他人；凡是不能剥夺自己生 ·东北师范大学政法学院法律系副教授。 “陕西理工学院政法系教师。 ①‘马克思恩格斯选集》，第4卷，第92页。 ②[意]贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第52页。 死刑废止之思考 命的人，就不能把支配自己生命的权力给予别人。①如果就此认为洛克是死 刑废止论者，那便是对其思想的误读。洛克虽然主张一个人的生命权是自然 的与不可剥夺的，但是当一个人侵犯他人这一权利时它便能够“丧失”，而 且的确丧失。②正是基于生命权丧失原理，洛克将国家死刑权的正当性寓于 杀人者因剥夺他人的生命权而对自己生命权的丧失之中。然而，我们还应清 醒地看到，洛克的死刑正当性是建立在他对政治权利的明确界定之上的。洛 克认为，政治权利就是为了规定和保护财产而制定法律的权力、判处死刑和 一切较轻处分的权力，以及用共同体的力量执行法律和保卫国家不受外来侵 害的权力。而这一切都是为了公共福利。可见，洛克是在政治权利旨在促进 公共福利这一政治基础上论述死刑正当性的。然而，洛克的这个政治基础是 否现实确实值得怀疑。 卢梭以社会契约论为基础论述了死刑的正当性。他指出，对罪犯处以死 刑也可用大致同样的观点来考察：正是为了不至于成为凶手韵牺牲品，所以 人们才同意，假如自己作了凶手的话，自己也得死。在这个社会契约里，人 们所想的只是保障自己的生命，决不能设想缔约者中任何一个人，当初就预 想着自己被绞死的。③可见，卢梭同洛克一样也认为生命权是相对的，在他 们看来生命权的普遍性只适用于未剥夺他人生命的人，生命权的不可剥夺性 也是以不剥夺他人生命为前提的。然而，同样是以天赋人权和社会契约论为 依据，贝卡利亚却得出死刑不正当的结论。贝氏认为，人们最初在订立社会 契约的时候，只交给当局一份尽量少的自由，这里当然不包含处置自己生命 的生杀予夺大权。因此，死刑不是一种权利。贝卡利亚之所以基于社会契约 论而得出与卢梭相反的结论，是因为他认为生命权是绝对的自然权利，生命 权是绝对不能转让的，自然也不会转让给国家，如果生命权可以转让就意味 着生命权可以放弃，那便构成对生命权的自然属性的否定。生命权是绝对不 可剥夺的权利，国家也不例外。综上，我们可以得出如下结论：生命权绝对， 则死刑不具有正当性；生命权相对，则死刑就是正当的。然而，无论生命权 绝对还是相对，这两种对生命权的诠释都是建构在虚拟的自