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水权初始分配体系探析 郭平 (沈阳师范大学法律系，辽宁沈阳 110034) 摘要在水权的初始分配上，主要存在着以河岸权原则为基础构建的水权初始分配体系 和以先占甩原则为基础构建的水权初始分配体系。在水资源稀缺的条件下，河岸权原则得 以存在的前提已经消失，而先占用原则却有一定的合理性，值得借鉴。我国现行的行政主 导的水权初始分配体系已不苻合建立水市场的需要，谚颁着眼于建立水市场的需要而加以 改革，在坚持取水许可制度的前提下，废徐取水许可中不得转让制度和不用则废制度。我 国的水权初始分配体系应对先占用原则加以合理吸收，并将其与现行的取水许可制度相结 合，形成的行政主导下的面向水市场的水权初始分配体系。 关键词 水权；河岸权原则l优先权原则 水权制度起源于英国普通法，为美国继受后形成了一套日臻成熟的水权理论。在我国 历史上，虽然也出现过一些有关于水资源分配、使用及解决水纠纷的基本原则，但这些原 则只停留在初级阶段，1iil没有体系化成系统的理论。如今，我国水资源日益短缺，供需矛 盾突出。引入市场机制来配置水资源是解决水危机的最主要的制度性措施。为建立水市场 而需要解决的问题很多，如何进行水权的初始分配则是其中的核心问题，水权的初始分配 不仅是水市场运转的前提，而且还势必影响着水市场的运作效率。本文从构建水市场的目 的出发，讨论了英美法系水权初始分配的两大体系，提出了我国应建构行政主导下的面向 水市场的水权初始分配体系。 1 以河岸权原则为基础构建的水权初始分配体系 1．1河岸权原则的概念和性质 河岸权原则，是依河岸地所有权或使用权确定水权归属的原则，即土地所有人或土地 使用权人对与其土地相毗邻的河流、湖泊等地表水源基于其土地所有权或使用权当然地享 有水权。它是产生于英国普通法的一项水权取得制度。后来，它被美国东部各州的法律所 沿袭，也被西部一些州的法律所承认“3。河岸权原贝lj的性质主要表现为： 第一，它适用于河流与土地毗邻场合取得水权。依该原则取得水权，仅需要存在着河 流的天然径流、土地所有权人或使用权人对毗邻的河岸享有所有权或使用权两项条件，至 于当时该河流中是否存蓄着水。水量大或小，则在所不问。 第二，依该原则取得的水权是当然的与自动的，毋器经人为程序来授予。 第三，依该原则取得的水权具有永续性，同权利人是否实际利用水资源无关。该水权 159 既不会困权利人不利用水资源而丧失，也不会因利用时间的先后而产生优先权”o。 1．2河岸权原则的发展趋势 河岸权原则产生于水作为公有物而存在的时代。那时的水资源很丰富，社会生活用 水量远远没有现在这么多，水的资源价值体现的并不充分。用水人用水在绝大多数情 况下是不需要付费的。因此，可以说，基于河岸权原则的水管理是一种粗放式的水管 理方式。在近现代社会，工业化使得水资源El益紧张。一方面．近现代工业需要大量 用水；另一方面．也是最重要的方面，工业化造成日益严重的水资源污染。因此，在 进入数字化集约管理时代，基于河岸权原则的水管理模式日益不合时宜，需要变革。 这种趋势的突出表现是英格兰和威尔士于1963通过《水资源法》规定了取水特许制 度，从而抛弃了河岸权原则。 1．3我国对河岸权原刚应采用的态度 在我国古代，水使用权取得的原则中有与河岸权原则基本相似的所谓渠岸权原则。即 在灌渠渠水所及的范围内，有耕地者才能取得水使用权，“惟有地者即有水．无地者则不 得用”。明代有这样的判例：“既名水地，则其水其地，原自相连。”水权与地权不能分离。 禁止“卖地(指水浇地)不卖水，卖水不卖地”，不允许水权脱离地权单独存在，“水自 水，地自地。”在我国现在的用水习惯中，河岸权原则也有它的一席之地，而且，它也是 许多地方政府调节水事纠纷的依据9]。但是，在我国，河岸权原则作为水权取得依据有其 不可避免的弊端。就理论上说，主要是相邻的标准难以界定。我国农村的土地分配(即土 地承包经营权)，一般是按照土地等级等因素在农户中分摊，以体现公平。例如，如果一 个村有三种不同等级的地，一个人即使只有三亩地，这三亩地也会出现在不同等级的地块 上，而不是连成一片。而英美国家实行土地私有化，土地兼并以及出于方便经营考虑的土 地互换，使得土地所有人的土地一般是成片的，而不是分散成