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水权及其交易法律制度 （东北林业大学孙中艳） 内容摘要：本文从水资源所有权制度、水资源使用权制度和水权交易制度三方面简要论述了 我国水权及其交易法律制度。在水资源所有权制度方面，提出在坚持水资源公有的基础上， 明确水资源所有权代表，行使所有权权能；在水资源使用权制度方面，提出水量分配所应参 考的8 项指标；在水权交易方面，提出水权交易的登记与备案制度。 关键词: 水权；许可证制度；水权交易。 一. 水资源所有权制度 我国《宪法》第九条规定；水流属于国家所有。我国《水法》第三条规定；水资源属于国家 所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。这是我国 法律对水资源所有权所做的明文规定。其中“水资源属于国家所有”，这里的水资源，包括江 河湖泊、国家所有的水库里的水和地下水，主要是“天然状态”下的水。农业集体经济组织所 有的水塘、水库中的水属于集体所有。这是集体经济组织投入资金、劳力开发的“经加工过 的”水资源。[1]可见，我国法律规定的水资源所有权有两种即国家所有和集体所有，即水资 源公有制，我国法律之所以作出如此规定，有其现实合理性：首先，从水资源自身的特点来 看：水是重要的环境要素和自然要素，具有重要的经注价值和生态价值。“具有基础性的不 可替代的地位和作用。”[2]是关系到全社会和中华民族持续繁衍的重要战略资源。同时，水 资源又具有有限性和稀缺性的特点，况且事实上对水资源难以进行产权划分。这说明将水资 源所有权规定为国家和集体所有有其必要性和合理性。其次，从世界上大多数国家的普遍作 法来看：世界上大多数国家提倡水的公有制。如 1963 年的《英国水资源法》，1964 年的《法 国水法》和日本的《河川法》，1970 年的《苏联各加盟共和国的水立法纲要》等都规定水资 源公有制。如《英国水资源法》规定水属于国家所有，日本的《河川法》规定河流属于公共 财产。[3]在西班牙，北美和以色列的水法中，水的公有性是重要内容。罗马尼亚、保加利 亚的水法规定，一切水都属于国家所有。[4]1976 年，由国际水法协会在委内瑞拉首都加拉 加斯如开的“关于水法和水行政法的第二次国际会议”上，曾公开提倡：一节水都要公有，为 全社会所有，为公共使用或直接归国家管理。[5]可见水资源公有几乎是世界所有国家的共 识。 我国虽然在立法上明确了水资源的公有制，然而却没有通过立法明确水资源所有权代表。“在 水资源所有权代表缺位的情况下，国家无法行使其作为所有权者的权利，难以实现水资源的 保值增值以及收益的最大化，同时，又在客观上纵容了不同的利益主体对水资源的掠夺性开 发利用和水资源管理的失控。”[6]因此，国家有必要通过法律授权唯一的主体或成立某一专 门机关统一代表国家享有水资源所有权。“作为国家水资源所有权代表，都只能是具有独立 的民事主体地位，对水资源享有排他性所有权，这样才能确保国家对水资源的最终控制 权。”[7] 二、水资源使用权制度 用水许可制度是世界各国已普遍采用的一种水管理的基本制度。如罗马尼亚、匈牙利、保加 利亚、英国、德国等国家的法律规定，降了法律专门规定可以不经许可的用水的外，用水者 都必须根据许可规定的方式和范围用水。罗马尼亚水法就规定，除家庭生活用水，公共饮水 及国民经济各个部门的用水，都应持有用水主管部门颁发的许可证，并遵守有关规定方可用 水；使用深层地下水，应根据查明的储量，并持有许可证方能使用，有的国家还规定用水许 可证可以在某些情况下加以限制或撤销。非洲一此国家一般也采取这种许可方式，如埃塞俄 比亚、上沃尔特、斯威士兰以及塞拉利昂的习惯法由当地官员记录，管理并裁决某些村庄的 用水申请。贝宁、加蓬、毛里求斯及赞比亚等国家的法律规定，使用水以前必须先有行政指 313 令，国家成为用水权的授予者。[8] 根据我国《水法》的规定，取水权的取得方式主要有两种：法定享有和通过取水许可证取得。 《水法》规定：为家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水的，不需要申请取水许可。这些 不需要申请取水许可即能直接从地下、江河、湖泊中取水的权利，为法定享有的取水权。除 此以外，其他从地下、江河、湖泊中直接取水的，国家实行取水许可制度，必须通过取得取 水许可证，才能享有取水权。（从地下取水的还应取得地下水的开采权，才能充分实现其取 水权）。我国《水法》规定的取水权，是设立在水资源的国家所有权的基础上，不享有合法 的取水权，不得从水资源中直接取水，否则，就构成了对水资源的国家所有权的侵犯。 [9] 我国《水法》虽然规定了用水许可制度。但对水资源使用权