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为领导贪污提供帮助未获赃款能否构成贪污共犯 文◎王洪伟艾景厚 l|●一;=一, h一i 链否构成贪污共犯 一 ,基本案情 某市动迁安嚣办在办理该市某棚户区的动迁改造 过程中.由安置办内设动迁科的科员王某负责对棚户 区内动迁户的住房及棚厦面积,附属设施种类和数量 进行统计核对.核对无误后给动迁户开具验收小票.该 科科员张某负责给持验收小票的动迁户开具迁出证. 动迁户凭迁证和相关房,厦手续经主管动迁安置T 作的动迁安置办副主任李某审核,并经动迁安置办主 任确认后,即可领取各种补偿款项(李某,王某和张某 均为国家公务员). 在该棚户区的动迁改造过程中,副主任李某利用从 办假证者手中购买的似棚厦手续,编造了一些根本不存 在的动迁户,并编造了一些附属设施,越过动迁科科长 直接找到科员王某,让其给出具验收小票7张,并利用 这些验收小票找张某开具迁出证7张,套取各种补偿 款3.8万元:然后又越过动迁科科长找到张某,在没有 验收小票的情况下,让张某直接给开具迁卅证6张,套 取各种补偿款6.7万元.上述共l0.5万元的补偿款均 被李某据为已有.王某,张某在明知这些假动迁户根本 不存在的情况下.仍为李某出具了相关手续,也未向本 科(动迁科)的科长请示或汇报. 二,分歧意见 案发后.对李某利用职权冒领周家动迁安置补偿 款的行为,认定构成贪污犯罪没有异议,但对王某和张 某的行为是否构成犯罪,构成何种犯罪分歧较大 第一种意见认为.王某,张某与李某构成贪污罪的 共犯.王某和张某主观上明知李某的棚厦手续和附属 设施是虚构的,根本不存在这样的动迁户,但仍为其办 辽宁省风城市人民检察院[】1810(3】 理了各种手续,客观上帮助了李某实施贪污的行为,没 有他们的帮助行为,李某是无法套取国家安置补偿款 的,所以,他们三人应构成贪污罪的共犯. 第二种意见认为,王某和张某的行为不构成犯罪. 首先,王某和张某不构成贪污罪的共犯.主观上,王某 和张某并不明知李某用假棚厦手续和编造假的附属设 施套取国家安置补偿款的目的是实施贪污犯罪.在犯 意上没有联络和共谋,而且,在整个犯罪过程中,王某 和张某并未分得任何赃款,尽管其在客观上确实帮助 李某实施了贪污行为,但不能因为有这种客观行为就 将其认定为贪污罪的共犯.其次,毛某和张某也不构成 滥用职权罪.尽管王某和张某为李某H{具各种手续严 重违反有关规定和原则,是一种严重的滥用职权行为. 但按《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标 准的规定》,造成公共财产或者法人,其他组织财产直 接经济损失20万元以上,或者直接经济损失不满20 万元,但间接经济损失100万元以上的才能构成滥用 职权罪.所以,王某和张某的行为也不构成滥用职权 罪.所以,王某和张某的行为不构成犯罪. 三,评析意见 笔者同意第一种意见. (一)公务员执行上级违法命令能否成为违法性阻 却事由 首先,公务员对上级的违法命令是否必须服从,存 在一个两难的困境,一方面,公务员制度是一个等级分 明的层级结构下级服从上级是这一制度的基本组织 原则.下级公务员不服从上级命令,这个行为本身就 违法..11..如果下级职员根据自己的判断来审查上司的 2007年第11期/总第65期 职务命令是否违法.认为违法就可以不服从的话,就会 破坏国家机构在组织上的统一性.嘲但另一方面,公务 员又应当是法律的忠实执行者.在法治原则下,严格遵 守法律是公务员的职责.这一职责又不允许公务员服 从上级的违法命令.所以,如何正确界定公务员服从上 级命令的范围,对于上级违法命令如何处理,是一个是 应当审慎思考的问题. 其次.公务员服从上级命令是原则,不服从上级的 违法命令是权利.我国公务员法强调的是公务员必须 服从上级依法做出的决定或命令.这种依法做出 的决定和命令,应当是既符合实体法又符合程序法的 决定和命令.即这种决定或命令应当通过正当的组织 程序或经授权做出,并且不违背国家的法律法规或上 级文件.虽然我国的公务员法并未明确界定公务员可 以不服从上级违法命令的范围,但凡是违法的命令,要 么是违反了国家法律法规等实体法.要么是违反了组 织程序法.或者同时违反实体法和程序法.理论上虽然 如此.但实践中让公务员真正拒绝执行上级非依法做 出的命令还是有一定困难的.正因为如此,我国公务 员法在第54条中规定了下级公务员在执行上级的决 定或命令时.有权向上级提出异议. 再次,公务员执行违法命令不能成为违法性阻却 事由是世界通例.我国公务员法第54条规定:公务员 执行公务时.认为上级的决定或者命令有错误的.可以 向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见:上 级不改变该决定或者命令.或者要求立即执行的,公务 员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责, 公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定 或者命令