债务加入与保证.doc

债务加入与保证 2009.9(中) LegalSAndS嘲 {I}IJ占缸会 债cram入与保征 唐风华 摘要债务加入亦称并存的债务承担,我国法律无明文规定,.基于合同自由原则,学说和实务均承认之,近来成为我国司 法审判中的热点和难点问题..实务之难在于债务加入与其它相似制度殊难区分,债务加入与保证即是适例.本文从最高 院的一判决入手,阐释了债务加入与保证的区分标准. 关键词债务加入保证区分标准 中图分类号:D923.3文献标识码:A文章编号:1009.0592(2009)09.360.02 一 ,问题之提出 债务加入,乃指第三人加入既有债之关系而成为新债务人, 与原债务人并负同一之债务,仍与债权人继续维持原有债之关 系.0债务加入与保证极为相似,首先债务加入因增加了债务人 的责任财产,保障债权的实现,故与保证同具有担保的功能.此 外,在表征上,债务加入与保证都表现为在原债权人,债务人之外 有第三人加入进来对债权人承担责任,同时不免除债务人的责 任.最高院曾有一则判决涉及债务加入与保证的区分,深具启示 性,值得进一步研究. 本案的具体案情如下:1993年10月2O日,河北省冀州市中 意玻璃钢厂(以下简称冀州中意)与中国建设银行河北省分行(以 下简称省建行)签订外汇借款合同,约定:借款金额182万美元, 借款用途为河北中意玻璃钢有限公司(以下简称河北中意)项目 投入,借款期限自1993年lO月2O日至1997年6月3O日,自 1995年12月31日开始还款,共分三次还清.中国-阿拉伯化肥 有限公司(以下简称中阿公司)为该笔贷款向省建行出具《不可撤 销现汇担保书》.借款担保合同签订后,省建行依约发放了贷款. 该笔贷款作为冀州中意的出资投入河北中意.1995年l1月25 日,河北中意向省建行出具’承诺书》,内容为:”我公司对归还该 笔贷款本息承担连带还款责任,并放弃一切抗辩权.本承诺书为 93008号《外汇借款合同》的补充,具有同等的法律效力”.借款 到期后借款人,担保人,承诺人均未偿还.1999年l2月3日,省 建行与中国信达资产管理公司石家庄办事处(以下简称信达石 办)签订了《债权转让协议》约定:省建行将借款人冀州中意截至 1999年9月20日贷款债权本金及利息转让给信达石办.省建 行与信达石办就债权转让进行了相关的通知和公告.2004年11 月3O日,信达石办提起诉讼,请求判令冀州中意归还借款本息, 中阿公司承担担保责任. 信达石办因不服河北省高院的判决,上诉至最高院.最高院 审理认为:根据《承诺书》的内容,河北中意愿意承担债务并无疑 问,问题的关键在于:河北中意出具该承诺书的行为是被上诉人 中阿公司主张的债务人变更,还是上诉人信达石办主张的增加保 证人,抑或是新债务人的加入.根据《合同法》第八十四条的规 定:”债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的,必须以债 权人同意为前提”在本案中,河北中意表示愿意承担连带还款责 任,债权人省建行在接受的同时,并无明确的意思表示同意债务 人由冀州中意变更为河北中意,因而河北中意的承诺行为不能构 成债务转移,即不能构成债务人的变更.对被上诉人中阿公司以 债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由,本院不 予支持.至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主 张的保证人增加,还是定性为债务人的增加,本院认为,二者在案 件的实质处理上并无不同,只是在性质上有所不同:保证系从合 同,保证人是从债务人,是为他人债务负责;并存的债务承担系独 立的合同,承担人是主债务人之一,是为自己的债务负责,也是单 一 债务人增加为二人以上的共同债务人.判断一个行为究竟是 保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定.如承担人承 担债务的意思表示中有较为明显的保证含义.可以认定为保证; 如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并 存的债务承担.因此本案中,根据承诺书的具体内容以及向河北 中意的催收通知中的担保人身份的注明,对河北中意的保证人身 份有较为明确的表示与认可.据此,中阿公司对冀州中意的182 美元借款本金及利息承担连带责任.0 二,债务加入与保证在理论上的区分 学者普遍认为在理论上区分保证与债务加入是明显的.保 证债务乃于他人不履行债务时,代负履行责任之从债务,该他人 仍为主债务人;债务加入系第三人亦负担主债务,债权人系对第 三人及债务人直接发生债之关系,相互之间无主从关系.保证人 于债权人未就主债务人之财产强制执行无效果前,对于债权人得 拒绝清偿,即享有先诉抗辩权.0此外,根据我国《担保法》的规定, 保证必需采用书面形式,而债务加入则是非要式的.保证有保证 期间,而债务加入则不存在此限制. 此外,笔者认为在制度功能上,债务加入与保证存在着区分. 债务加入与保证虽同具有担保的功能,