刑罚体系刑种的另类阐释——以耻辱刑及其蕴含的传统文化为解读基础.doc

刑罚体系刑种的另类阐释——以耻辱刑及其蕴含的传统文化为解读基础 LegalSystemAndSociety {I}I占缸金2009.3(下) 刑罚体系剩种的另类阐释 以耻辱刑及其蕴含的传统文化为解读基础 朱志闯 摘要本文认为耻辱刑作为一项制度制度可以作为研究我国传统刑罚体系的另一基点.耻辱刑可以作为主刑中一种独 立的刑种:也可以作为附加刑出现的:还包括作为其他刑种的一种衍生物,而非一种独立刑种.文中认为它包含了中国传统 文化的基本精神.我们只有透彻地了解中国传统文化在刑罚制度中存在的合理内核以及其历史局限性,才能发挥刑罚制度 作为构建现代和谐社会的保障作用. 关键词耻辱刑刑罚体系刑罚种类五刑 中图分类号:D914文献标识码:A.文章编号:1009—0592(2009)03.035—02 随着犯罪率的逐年上升,越来越多的人开始对现有的刑种产生了 怀疑,认为单纯采用关押入狱的惩罚方法并不能真正改造好罪犯,目 前的再犯罪率很高就是佐证.在用监管方法改造罪犯不甚成功的情 况下,美国一些州的地方法官越来越多地对较轻的违法犯罪者采用耻 辱刑.我国由此出现了关于引进耻辱刑的呼声,笔者认为我国的耻辱 性刑罚由来已久,可以通过对我国传统的刑罚体系进行解构,从中得 出我国文化传统中的合理内核,进而为现代提倡的构建社会主义和谐 社会提供理论指导.笔者拟从以下几部分详细加以阐述,希望能达到 抛砖引玉的效果. 一 , 耻辱刑的概念及其历史沿革 中国古代的刑罚体系经历了由最初的原始公社内部刑罚,奴隶制 五刑,封建制五刑,近代资本主义五刑以及社会主义刑罚体系中的五 刑.在主刑皆为五种刑罚的前提下,我们通过仔细研究可以看到中国 古代传统刑罚是由耻辱刑,肉刑,死刑和附加刑共同构成. (一)耻辱刑的概念 在探讨这一问题时,笔者认为应当在语义学探讨.贝卡利亚指 出:耻辱是指声誉上受的损害,是一种受公众谴责的标志,它使罪犯失 去公众的赞助,祖国的信任和社会所倡导的友爱.同时犯罪是个人对 立于社会的极端形式.因此,一种犯罪行为,自然要引起社会的防护 性反应.刑罚是对于损害的本能反动.我们可以在总体上对刑罚有 所把握. 在具体方面分析上,理论界认为耻辱刑有广义和狭义之分.国内 有学者认为广义上的耻辱刑,它是名誉刑的别称.而有的学者则认 为,两者还是有区别的:名誉刑以剥夺名誉为内容,它是以一个人具有 某种名誉为前提的,而耻辱刑以对一个人施以耻辱,使其遭受精神上 的痛苦与折磨为内容的.因此,两者迥然有别,论者将墨,劓,膑,宫, 大辟等同于耻辱刑.德国学者李斯特采取的是广义说.他认为,在中 世纪,名誉刑以两种面目出现,其一是作为一种对被判刑人的羞辱,如 侮辱人的装束和耻辱柱;其二是所谓的权利和名誉的丧失,主要是意 味着减少被判刑人的法定权利.在此笔者认为耻辱刑是一种通过让 罪犯留下一个明显的犯罪标记,使其遭受人格贬损所带来的精神痛苦 的刑罚. (二)耻辱刑的刑种分类 耻辱刑是指与肉刑,死刑,附加刑一样的类概念.其下包含着许 多具体的刑种这些被我们视为耻辱刑的刑罚,有时是主刑中一种独立 的刑种:有时则是作为附加刑出现的;有时则是其他刑种的一种衍生 物,并非一种独立刑种,最典型的就是有一部分肉刑兼有耻辱刑的性 质.. 作者简介:朱志闯,郑州大学法学院2007级刑法学专业研究生. 1.作为独立使用的刑种? 象刑的具体含义历来有以下争论:第一,认为象刑是通过给予某 人以特殊的服饰以示惩罚的象征性刑罚.第二,认为象刑就是画象, 即将五种肉刑镌刻在各种器物上,使人见而知有所不为.第三,认为 象刑就是象天道而作刑.第四,认为象刑就是以法施刑.《尚书大传》 记载:”唐虞之象刑,上刑赭衣不纯,中刑杂屦,下刑墨檬,以居州里,而 民耻之.”笔者认为象刑是主要存在氏族以内的违法犯罪中存在.只 是随着时间的推移,由于特殊服饰与犯人的固定联系,人们逐渐形成 了这样一种条件反射:特殊服饰意味着犯罪.髡刑就是中国古代将犯 人头发剃光的一种刑罚.这种刑罚不损伤肉体,而只是将头发剃光. 剃光头发之所以是一种刑罚,与古代人们的文化传统有关. 2.耻辱刑,肉刑与死刑的共同使用 按照传统的法制史学观点,从夏朝的禹刑开始到汉朝汉文帝废除 肉刑为止,这段时间的刑罚主要是奴隶制五刑,这五种刑罚都是非常 残酷野蛮肉体刑.奴隶制五刑中的墨,劓,宫,刖既是肉体刑,又是耻 辱刑,而且是耻辱刑发展得登峰造极的产物. 墨,劓,宫,刖都是在使用一种刑罚时,既使受刑人的肉体受到了 毁损,同时也使受刑人在精神上有一种强烈的耻辱感.以墨刑为例, 墨刑,就是在罪犯面部或额上刺字并涂以墨的刑罚.墨刑对犯人肉体 和精神两方面的折磨相比较来看,肉体的疼痛是短暂的,而精神的痛 苦却将伴随此人一生.与此相同,其余三种刑罚都有其相似的命运. 宫刑是一种有意