PPP合同讲解第二部分.docVIP

律师视角 《PPP项目合同系列谈》之二“项目范围” 2016-10-12 锦天城律师事务所??刘飞 合伙人律师 ??????????????????????????????????????????????? 方静 律师 笔者认为，PPP项目范围条款应包含三个层次的内容：（1）政府与社会资本（或项目公司，下同）的合作内容；（2）标的项目的内容和范围；（3）相关排他性的规定。相关法律规定如下： 相关规定 《PPP项目合同指南（试行）》，以下简称“项目合同指南”。 项目的范围条款，用以明确约定在项目合作期限内政府与项目公司的合作范围和主要合作内容。 根据项目运作方式和具体情况的不同，政府与项目公司的合作范围可能包括设计、融资、建设、运营、维护某个基础设施或提供某项公共服务等。 通常上述合作范围是排他的，即政府在项目合作期限内不会就该PPP项目合同项下的全部或部分内容与其他任何一方合作。 《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》，以下简称“通用合同指南”。 项目范围：明确合作项目的边界范围。如涉及投资的，应明确投资标的物的范围；涉及工程建设的，应明确项目建设内容；涉及提供服务的，应明确服务对象及内容等。 社会资本主体承担的任务：明确社会资本主体应承担的主要工作，如项目投资、建设、运营、维护等。 排他性约定：如有必要，可做出合作期间内的排他性约定，如对政府同类授权的限制等。 ? 一、???政府与社会资本的合作内容 基于PPP模式的基本原理，笔者认为，政府与社会资本的合作内容事实上即指社会资本在基础设施和公共服务项目中所应承担的任务（在PPP项目中，政府将其在基础设施和公共服务领域所承担的部分职责让渡给社会资本，让渡的部分即双方合作的内容）。根据项目的不同，双方合作内容包括基础设施和公共服务项目的融资、投资、设计、建设、运营、维护、移交等全部或部分，通常，根据PPP项目的具体运作方式即可基本判断该项目的总体合作内容，如《项目合同指南》所述：“以BOT运作方式为例，项目的范围一般包括项目公司在项目合作期限内建设（和设计）、运营（和维护）项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府。”，当然，对于上述合作内容中各项工作的承担边界，如前期工作的分工、运营维护的具体形式等还需在后续条款中进行详细约定。 需要强调的是，出于我国当前推行PPP模式的目标，虽然根据项目具体情况的区别，项目合作内容不尽相同，但“运营”始终应为PPP项目合作内容中不可缺少的一部分，这一要求几乎在每个PPP相关法律文件中均有体现，隐含或明确，比如： 相关规定 《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》，以下简称“国办发[2015]42”。 PPP合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。 《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》，以下简称“财金[2014]113”。 一般情况下，项目的运营由项目公司负责，但在一些PPP项目、特别是公共服务和公用设施行业下的PPP项目中，项目的运营通常需要政府方的配合与协助。 《财政部关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》，以下简称“财金[2016]47” 对采用BT方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，不予受理。 显而易见，在我国当前推行的PPP模式下，PPP项目运作方式可以是多种多样的，如OM，TOT、BOT、ROT等等，但无论采用何种运作方式，“O”都应当始终存在，也就是说，“O”是社会资本在PPP项目中必须承担的职责、也是PPP项目合作范围中必有的一部分，且社会资本取得项目回报也应当与“O”的好坏即绩效考核进行挂钩。当然，具体“O”指经营、维护、还是仅仅维养？还需进一步的讨论。 ? 二、???标的项目的范围和内容 标的项目的范围和内容，即指对项目对应的具体基础设施或公共服务项目范围和内容的描述。 1、?标的项目是否可包括非基础设施或公共服务的商业项目？ 相关规定 国办发[2015]42 围绕增加公共产品和公共服务供给,?在公共服务领域广泛采用PPP模式，并且应用PPP模式的目的为充分发挥市场机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。 《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，以下简称“发改投资[2014]2724” PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。 财金[2014]113 投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目，适宜