民法领域中“加害给付”理论述评.docVIP

精品论文 参考文献 民法领域中“加害给付”理论述评 苏宝阳（黑龙江美盛泰富律师事务所，黑龙江 哈尔滨 150000） 摘 要：加害给付是指债务人实施了不符合债的规定的履行行为，而且此种行为侵害了债权人履行利益以外的其他利益。在大陆法系上，加害给付理论经历了从习惯法到制定法的发展演变，是各国合同法发展的新问题，也是我国在合同法所迫切需要解决的重大课题。本文试图从加害给付之界定、加害给付的确认和类型及加害给付的构成要件等三方面对其进行阐释，以加深对这一特殊违约形态的认识。 关键词：加害给付；积极侵害债权；不完全给付；瑕疵履行 1 加害给付之界定 相关理论简介： 加害给付又称积极侵害债权（德国之称谓)，发端于三十年代初的德国。此前德国坚持认为违反契约不外乎两种情况，或是给付不能，或是给付迟延。有学者认为这种违约形态划分的理论是在继承罗马法的基础上由概念法学家设计而成，法学家根据现实生活出现的情况对其加以分类，进而反复组合，以求达到涵盖所有债不履行样态的目的，从而为法官无创造性的适用法律提供基础。（1）但是随着实务中特殊案例的不断出现，违约形态二元理论被逐渐证实不能囊括现实生活中的全部违约形态。1902年德国柏林的执业律师史韬布（Staub）在第二十六届德国法曹学会的纪念文集上发表了一篇题为“论积极侵害契约及其法律效果”的论文，他通过分析实务中的14个特殊案例提出了在给付不能和给付迟延之外存在着第三种违约形态，即积极侵害契约。（2）这一观点引起了德国学术界极大的反响，学者多勒（Dolle）认为该理论是“法学上的伟大发现”，它弥补了传统违约形态划分的缺陷。（3）该理论也被法院采用作为判案依据，由此成为民法典之外的习惯法，2002年德国民法典列第241条第2款，其规定：“以债务关系内容的不同，债务关系可以使任何一方当事人负有顾及另外一方当事人权利、法益及利益的义务”。这样附随义务作为积极侵害债权的一个基础在全新文本的民法典中得以规定。德国法关于积极侵害债权有两种：一种认为，凡是既不导致给付不能，又不导致给付迟延的均是积极侵害债权。（4）换言之，积极侵害债权处于辅助型的位置。另一种认为，所有既不导致给付不能，亦不导致给付迟延的有责违反义务的行为，以及虽然导致给付迟延与给付不能，但更对债权人造成履行利益以外损害的有责违反义务的行为。（5）积极侵害债权制度被大陆法系其他国家广为借鉴。1906年由冈松将该理论介绍到日本，在司法及学理方面皆加以继承，将德国法学理论发展并逐渐日本化。我国没有将违约形态区分为给付不能与给付迟延的传统分类。根据我国合同法规定，违约形态分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定，后者包括瑕疵履行、加害给付、迟延履行、部分履行等。对于我国合同法第122条是否是对加害给付的承认这一问题上，通说采肯定说。因为它规定了因违约造成人身、财产权益损害的，受损害方有权依照合同法要求其承担违约责任，由此我们不难看出违约之诉已经可以解决对固有利益的赔偿问题。这显然已经是对加害给付的规定，显然已经承认了对非财产损害——人身损害的赔偿。关于加害给付，郑玉波先生指出“加害给付也称为不完全履行，乃债务人未依债之本质，所以之给付也”。（6）史尚宽先生认为“加害之不完全给付简称加害给付，是指因给付之不完全对于债权人与以积极的损害，即超过履行利益或于履行利益以外发生其他损害者，并应赔偿其损害”。（7）笔者赞同第二种观点。 在瑕疵履行行为不符合债的规定的情况下，而加害给付作为一种特殊的违约行为，表现在债务人不仅实施了不符合债的规定的履行行为，此种行为侵害了债权人其他的利益。 2 加害给付的确认及类型 2.1 加害给付的确认。在确认加害给付行为之后，债权人利益在债务人不适当履行的情况下，可能导致三种类型的损失：（1）债务人的不当履行造成债权人固有利益的损害。（2）债务人的不当履行造成债权人履行利益的损害，并不对其固有利益产生损害。（3）债务人的不当履行既造成了履行利益，又造成了固有利益的损害。其中第二种情形属于瑕疵履行，使该给付行为的价值或效用减少乃至丧失。根据我国《合同法》第122条的立法目的，不难看出规定是为了保护债权人的利益，其在遭受债务人加害给付时产生的损害能够及时得到补救。因此，对加害给付行为的补救应当是尽量满足债权人的利益。 2.2 加害给付的类型。台湾法学家王泽鉴先生将不完全给付分为给付义务之违反和附随义务之违反，在每一种之下又分为履行利益之侵害和履行利益以外其他利益之侵害;史尚宽先生依据债务给付不完全之所关将不完全给付分为给付物体有品质或数量上之不完全、给付之方法不完全、给付之时间不完全、因附随义务之未履行而为