高晖云点读理论法（1-152）.pdf

#高晖云点读理论法#1.如何理解 “法的内容受社会存在制约”。“社会存在” 的意思是一切存在于社会上的现象,比如宗教、文化、政治、经济等等。“制约” 的意思是决定。这就是说,法受到一切社会现象的决定,但是,最终决定法的—— 注意此处是 “最终决定”，只能是特定的社会物质生活条件。 #高晖云点读理论法#2.法调整人的行为。在这里，首先，人的行为是基于意 识／意思的身体动静，因此 “意思表示”也是一种行为。其次，人的行为是交互 行为、涉他行为，一般不是自残、自虐等自涉行为。 #高晖云点读理论法#3.港口管理法只能管到港口范围之内，因此，它不具有 普遍有效性，这个说法对吗？当然不对。因为法的普遍有效性指的是，在国家权 力所及的范围内，任何适格主体都要受到法的约束。“港口管理法只能管到港口 范围之内”，说的是法的空间效力范围。这两个定义要注意区别。 #高晖云点读理论法#4.关于平等，有这样三个说法值得注意。第一，每个人 在法律面前事实上是不平等的，法律面前人人平等只是名义上的平等。第二，在 任何时代和社会，法律面前人人平等，这个说法也不对，至少在原始社会连法律 都没有，又哪来的法律面前人平等的原则？第三，平等指的是待遇相同，所以， 平等的主体之间不存在奴役。 #高晖云点读理论法#5.为什么道德、宗教等其他社会规范一般不通过权利义 务的方式来调整社会关系？因为权利义务实质上是利益导向的，而宗教、道德一 般不谈利益。 #高晖云点读理论法#6.法律讲权利义务与宗教、道德讲权利义务有什么区别 呢？区别在于法律上的权利义务具有对等性，而宗教、道德上的却没有。在这里， 对等性有两层含义：第一，结构依存，没有无权利的义务，也没有义务的权利。 第二，总量相等，有多大的权利就有多大的义务，反之亦然。 #高晖云点读理论法#7.陈法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的什 么规范作用？指引作用。因为指引作用的对象是本人的行为，在这里，本人指的 是特定的。陈法官是一个特定的人，因此体现的是指引作用。 #高晖云点读理论法#8.法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的什么规范 作用？评价作用。评价作用的对象是他人的行为，在这里，法院依据法律评判王 某的行为构成犯罪，因此体现的是评价作用。 #高晖云点读理论法#9.能否依据道德提起诉讼？不能。因为道德不具有可诉 性，只有法律具有可诉性，所以只能依据法律提起诉讼。与这一点相称，法院只 能依据法律作出判决，而不能依据道德作出判决。因此，道德、风俗习惯、宗教 等其他社会规范只能作为判决的参照，而不能是依据。 #高晖云点读理论法#10.如何区分个别性指引和规范性指引？主要看载体不 同。如果载体是判决书、合同、协议等非规范性法律文件，那么就是个别性指引， 如果载体是法条、法典等规范性法律文件，那么就是规范性指引。 #高晖云点读理论法#11.一般而言，在法的体系价值中，自由正义秩序， 这个说法对不对？当然不对。因为价值的大小，不同人看不同样。比如在游行中， 游行者认为自由大于秩序，但是，执勤的警察却认为秩序大于自由。 #高晖云点读理论法#12.如何判断一个法条是否运用了规范语句的表达形式？ 看它有没有道义助动词（可以、应当、必须、不得……）。只要有道义助动词的， 一定是规范语句；只要没有到道义助动词的，一定是非规范语句。 #高晖云点读理论法#13.如何区分规范性条文与非规范性条文？看它是否约 束人的行为。规范性条文一定约束行为，而不约束行为的条文一定是非规范性条 文。比如当事人协商一致，可以变更合同，这就是规范性条文，它约束当事人的 行为；本法自1997 年10 月1 日起施行，这就是非规范性条文，它没有行为上的 约束力，而只有时间上的约束力。 #高晖云点读理论法#14.如何区分确定的指引和选择的指引?确定的指引说 的是法条的内容是义务性的,选择的指引说的是的法条的内容是权利性的内容。 因此，婚姻法规定 “现役军人的配偶要求离婚的,须得军人同意,”这是一个确定 的指引——因为 “须”这个字说明,该法条的内容是义务性的,所以它具有确定 的指引。 #高晖云点读理论法#15.对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间 存在的法律价值冲突,应该遵循哪一原则?价值位阶原则。价值位阶原则适用于不 同位阶的法的价值冲突,在这里,“不同位阶”意味着法的价值的种类不同,在真 题中,不同种类的法的价值往往用不同的名称来表达,“公共秩序”是秩序类的 架势,“社会安全”是正义类的价值,“生命”是自由类的价值,因此适用价