乐毅独家解析 张明楷的10个重要争议观点.pdf

厚大司考公众微信号，司考人的资料库 乐毅独家解析 张明楷的10 个重要争议观点 关于偶然防卫的几种观点争议 偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。如甲故意枪击乙时乙刚好正, , 在持枪瞄准丙实施故意杀人行为但甲对乙的行为一无所知。, 刑法理论对此有五种观点： （行为无价值论的既遂说认为，正当防卫的成立 要求防卫意识 （主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识， 1) 且造成了侵害结果，因而成立犯罪既遂。 （行为无价值论的未遂说认为正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫 造成了正当的结果，缺乏结果无价值但 2) , , 存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。 （结果无价值论的未遂说认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原 因没有造成法益 3) 侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂。 （结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立 犯罪未遂。 4) （结果无价值论的无罪说认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫。 5) 对此问题，张明楷教授持第五种观点，周光权教授持第二种观点。考生对此不必纠结，本处最大可能是出开放性题 目。将上述观点掌握两至三种即可。 侵占代为保管物的几个争议 代为保管物是否包括窝藏或者代为销售的赃物？ 例：甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙知道真相却将该财物据为己有或者将销售后所得 的现金据为己有。 厚大司考公众微信号，司考人的资料库 观点一：肯定说认为，虽然乙接受的是盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有着 该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委托物侵占。 观点二：否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯并不是财物的所有人；既然如此，甲与乙之间就不存 在任何形式的所有人与受托人之间的委托关系，故不成立委托物侵占；相对于原所有人而言，赃物属于脱离占有物， 乙将赃物据为己有的行为，属于侵占脱离占有物，但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为，成立赃物犯罪， 侵占脱离占有物的行为被吸收，仅以赃物犯罪论处。 对此，张明楷教授赞成否定说的结论，主张对侵占赃物的行为以赃物犯罪， 即以掩饰、隐瞒犯罪所得罪即可论处。 如果乙不知是赃物而据为己有，则仅成立侵占脱离占有物 （原所有人的遗忘物）的犯罪。 对动物防卫是否成立正当防卫？ 对动物防卫情形比较复杂，大致可能存在的情形有： 1．在野生动物自发侵害法益时，理当可以进行反击，但不属于正当防卫，可能成立紧急避险。 如甲深山行进中遇到老虎，不得已打死老虎者，成立紧急避险。 2．在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具打死打伤该动物的属于以造成不, , 法侵害人财产损失的方法进行正当防卫。 如甲唆使自己豢养的狗扑咬乙的，乙打甲是正当防卫，打丙亦是正当防卫。 3．如果由于饲主的过失行为导致动物侵害他人，打死打伤该动物的行为也成立正当防卫。, 如甲过失没有看好自己家的狗，狗跑出去扑咬乙，乙打狗的，视为对乙过失行为的正当防卫。 4．动物自发地侵害他人饲主对此没有过失时能否进行正当防卫？这便是所谓 （狭义的）对物防卫问题。对此存在, , 观点争议。 (1)部分行为无价值论者，因为主张故意、过失是违法要素，否认物是违法主体 因而否认对物防卫。但是，法律不, 可能认为，在动物侵害人的生命、身体时，人只能忍受。所以，这些学者主张对动物的反击成立紧急避险。 问题在于，国民在面对人的侵害与面对动物的侵害时，对于动物的反击理当更容易成立违法阻却事由。然而，主张 成立紧急避险的观点却相反针对人的侵害行为可以实施条件较为缓和的正当防卫； 而针对动物的侵害只能进行条 : 件更为严格的紧急避险。这显然难以被人接受。正因为如此部分行为无价值论者不得不承认对物防卫。, (2)部分行为无价值论者认为对物防卫属于民法规定的防御性紧急避险，所以在刑法上阻却违法。 问题在于：既然最终承认对物防卫是刑法上的违法阻却事由，就应当直接在刑法上寻找根据。但是这种观点采取了, 奇怪的逻辑刑法不承认对物防卫是违法阻却事由，但民法承认，所以将民法承认的违法阻却事由适用于刑法。