试论现代民事举证责任分配研究.pdfVIP

532司法能力建设与司法体制改革问题研究(上) 试论现代民事举证责任分配 宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 王 军 按照我国著名民法学专家梁慧星先生①的观点，作为近代定型化欧洲民法典范的1900 年实施的《德国民法典》的立法者基于民事法律关系主体平等性和互换性②两个基本判断 而得出民事主体之间的交换是公平和正义的。基于这种公平正义的理念所制定的法律则出 于法的安定性价值取向的考虑，要求当事人必须严格按照合同的约定履行义务。同样，法 官裁判合同案件也必须按照合同的约定，必须严格依据合同条款裁判，至于当事人之间的 利害关系，订立合同时～方是否利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验等，均不予考 虑。例如，当企业发生事故，工人遭受损害时必须证明企业具有过错，才能获得赔偿。如 果不能证明企业有过错，便不能赔偿。过错责任原则适用于企业事故，其结果显然是不公 正的。过错责任体现的社会公平正义理念，仅仅是形式上的公平正义理念。而基于这种理 念，立法者在制订法律的价值取向上，追求的是法的安定性，即要求法官在裁判时“对 于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。③换言之，不同的时间、 不同的地区、不同的法院裁判同一类型的案件，应当适用同一法律规范，得出同样的判决 结果”。为此，当年的立法者不信任法院，基于“元法预料法官行使‘创制法’这一权力 的后果，也无法预知德国法官是否会像在大量的法国判例中所表现的那样没有节制”的 信仰，没有给“法官创制法律”之权力留下任何余地：法官的权力尽可能地受到限制。 因此，举证责任的分配取决于实体法律的直接规定其中主要是由实体法规定的．少数 情况下程序法上也有一些规定)，它不属于法官自由裁量的范畴。罗森贝格举证责任上的 法律要件分类说正是建立在近代民法形式公平正义的理念和法的安定性的价值取向上的， 是一种“充满法律形式主义的举证责任分配规则”。 法的关系正像马克思所讲的“既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的 ～般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”④近代民法的物质基础是19世纪 的社会经济生活，现代民法的物质基础是20世纪以来的社会经济生活。特别是到了2l世 ①梁慧星著：从近代民法到现代民法》。 ②梁慧星著：《从近代民法到现代民法》。所谓互换性．是指民事主体在市场交易中，在民事活 动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买 受人与相对人建立交换关系。如果因为主体之间存在一定的经济实力上的差别的话，那么，会因为主 体不断地互换地位而抵消。 ③李国光主编：《最高人民法院(关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用)，中国法制出 版社2002年版，第107页。 ④马克思恩格斯选集》(第2卷)，第82页。 第二编司法体制与诉讼制度改革533 纪，由于经济全球化的影响，跨国大公司、大企业的侵入，出现了严重的贫富两极分化和 企业主与劳动者的对立，加上生产过程的高度自动化和生产产品的高度复杂化，最终使得 劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，也 不再互换位置。而作为民法基石的平等性和互换性已经丧失，这样就使得学者、立法者、 法官正视当事人之间经济地位不平等的现实，在价值取向上由注重“对于同一法律事实 类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果”的社会安定性而转向寻求个案的妥当性， 也就是说“用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的结果不可能都合情合理”，而 抛弃形式公平正义的理念转而追求实现实质公平正义。 诚实信用原则的功能按照日本学者菅野耕毅的观点①概括为四项：其一，法具体化的 功能；其二，正义衡平的功能；其三，法修正的功能；其四，法创造的功能。从后三项的 功能看明显在于实现实质公平正义。该原则作为民法上的基本原则在我国民法通则上已经 被规定，合同法上也作了更为充分的规定。但能否发挥后三项能功，特别是法的修正和创 造功能，在《(合同法)建议草案》第六条第二款中曾提出建议：“法院于裁判案件时， 如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义 时，可以直接适用诚实信用原则”。②同时，为了防止诚实信用原则的滥用，设计了《建 议草案》第六条第三款：“法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报经最高人民法院 核准”，由于人们担心诚实信用原则的滥用，损害法律的安定性，最终被删除。而“随着 社会生活、诉