试论营业自由的限制与反限制研究.pdfVIP

四川大学法学院 中国法学会宪法学研究会2008年年会论文集 农民和居民都是市民，都是我国公民，都是国家的主人。这种不合理的区别对待对于农民而言是侵犯宪 法上的平等权。对于政府而言意味着制造社会分裂、危害和谐社会建设。 如果政府财力非常有限，不足以把本地所有自理能力欠缺且无经济能力购买养老服务者都纳入政府 购买养老服务的范围，那么政府应当只为“最最需要政府购买养老服务者”即完全丧失自理能力而无经 济能力购买养老服务者购买服务，而把部分丧失自理能力且无经济能力购买养老服务者割舍。目的在于 以节约财力，优先满足“最最需要政府购买养老服务者”的需求。如果这样，财力还是不够，那么再退 一步：只对每一个完全丧失自理能力而无经济能力购买养老服务者提供部分而非全部货币补贴。总之， 要保证对农民、居民同样情况同等对待。仅仅依据城乡户籍而区别对待的做法是不合理的。 (六)依据是否实际在本地居住的区别对待。目前各地都以具有户籍(即使不要求是本地城镇户籍， 也会要求具有本地户籍)作为政府购买养老服务的前提。这样，如果一个老人离开了户籍所在地甲城市 而在异地乙城市实际居住，那么他肯定得不到实际居住地乙市政府购买的养老服务。如果户籍所在地甲 市政府再把他排除在甲市政府购买养老服务的范围之外，那么即使该老人是自理能力欠缺且无经济能力 购买养老服务者，他也得不到任何政府的帮助。因此，依据是否实际在本地居住的区别对待，不合理。 (七)依据自理能力的区别对待。如前所述，自理能力欠缺应当和无经济能力购买养老服务共同作 为依据。单纯依据自理能力的区别对待不尽合理。 (八)依据经济能力的区别对待。如前所述，单纯依据经济能力的区别对待不尽合理。 (九)依据孤寡、空巢或独居的区别对待。孤寡、空巢或独居老人，未必是自理能力欠缺且无经济 能力购买养老服务者。因此，对一切孤寡、空巢或独居老人购买养老服务不符合救助的本质，不合理。 结语 “探讨宪法平等权之真义，也就是一种寻找正义，并使其在法律制度内实践的奋斗与路程。”∞国家 的职责在于为公民谋取更多的福利，而福利供给应当平等对待公民。囿于我国关于福利平等的探索和实 践并不多，公民福利平等权的保障并不令人满意，我们仍需努力。 试论营业自由的限制与反限制 焦洪昌圆 刘文娟圆 【摘要】公民的营业自由在我国一向不为人们所关注，但是作为一项宪法基本权利，在当代社会 中，尤其是市场经济条件下显得尤为重要。没有不受限制的权利，但是限制也必须有节制，必须基于公 共利益，符合比例原则和法律保留原则。同时，判断公权力限制营业自由行为的标准也非常重要，观察 美、日、德的违宪审查经验，德国的比例原则基础上的“三阶理论”更可以为我国所用。 【关键词】营业自由 违宪审查基准 比例原则 三阶理论 我宁愿遭受由于太多自由而引起的种种纷扰，也胜过由于自由过少而致的纷扰。 ——杰佛逊 一、宪法中的营业自由 。陈新民：‘德国公法擘基础理论》(下罱)。山东人民出版社2001年版，第682页． 口中国政法大学法学院教授、博士生导师 。中国政法大学2006级宪法学与行政法学硕：l：研究生 244 plj川大学法学院 中国法学会宪法学研究会2008年年会论文集 (一)、营业自由的概念与宪法意义 对于大多数人来说，提到宪法权利这个词，脑海里首先出现的总是颇具古典主义气质的“生命、自 由、财产权”，而提及自由权，首先想到的往往都是“言论自由”、“宗教信仰自由”、“人身自由”等等， 的确，它们拉开了宪法的大幕，让我们看到宪法基本权利的一片灿烂星空。相比之下，“营业自由”就 显得“冷僻”很多，在学界似乎也是被束之高阁，较之前述权利，宪法对营业自由的保护显得并不那么 “迫切”和“关键”。直到近几年，随着相关个案的出现，如“月球大使馆”案，《娱乐场所管理条例》 第28条关于娱乐场所营业时间之限制，以及多次出现在地方政府规章中的“药店距离限制”等等直接 涉及营业自由的宪法案例和事件的发生，切切实实让当事人感受NT，被剥夺营业自由所引起的财产权 乃