商主体立法基本问题思考研究.pdf

商主体立法基本问题思考 董翠香+ 商法是调整市民社会中营利性活动的特殊规范，反映着市场经济的特殊需求。从 一定意义上讲，现代整个市场经济的运作是以商法为基础，以公司为代表的商事主体 所进行的证券、金融、保险、票据等各种商事行为，均需商法加以规范，可见，商法对每 一个市场经济国家都具有举足轻重的作用。 商主体作为商法所规范的商事法律关系的主体，无疑是整个商法法律体系中的核 心内容，各种商事规则和商事制度的设计，都要围绕商主体展开，因此，有关商主体的 立法，就成为我国商事立法中的重中之重。对商主体的立法重点应当包括对商主体内 涵的界定、确定商主体的资格条件、规定商主体的基本类型等内容。本文拟对上述几 个基本问题进行探讨，以期对我国商事通则的制定以及商法体系的完善有所裨益。 一、商主体内涵的界定 任何一种法律关系的主体，均需得到相应法律的确认，要成为商主体必须得到商 法的确认，非经商法确认，不得成为商主体。因此，商主体法定是商主体立法必须遵循 的原则。商主体法定，首先要对其概念内涵作出明确的法律界定，这也是世界各国或 地区商法典的通行做法，“无论采取主观主义的方法还是采取客观主义的方法，现代商 法均对商人这一概念作出明确界定。”①《法国商法典》第1条规定：“从事商活动并以 其作为经常性职业者，为商人。99②《德国商法典》第1条规定：“谁从事商事经营，就是 本法典意义上的商人。”③《日本商法典》第4条规定：“本法所称商人，是指以自己名 +作者简介，山东大学法学院副教授。 ①参见张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第103页。 ②《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第1页。 ③[德]托马斯·莱塞尔：《德国商法典的最新变革》，常鸿宾等译，载《商法论文选萃》，中国法制出 版社2004年版，第119页。 146 商主体立法基本问题思考 义，以实施商行为为业者。”④因此，明确商主体的概念是我国未来商事立法首先要解决 的问题。 大陆法系各国或地区商法在确立商人概念时所遵循的原则不尽相同，大致可分为 客观主义原则、主观主义原则与折中主义原则。⑤客观主义原则又称实质主义原则，以 法国为代表，确定一个主体是否为商主体，取决于其客观上从事的行为的性质，凡是从 事商行为并以其为业者，就是商主体；主观主义原则又称为形式主义原则，以德国为代 表，其对商主体的确立，主要着眼于商主体自身的法律要求，同一个行为，符合商主体 法律要求的人为之，适用商法的规定，不符合商主体法律要求的人为之，则适用民法或 者其他法律的规定；折中主义原则兼顾了行为与主体、客观与主观两方面的因素，在确 定商主体时同时以商主体概念与商行为概念作为基础，日本商法典是采取这一标准的 典范。⑥ 长期以来，我国法学界对商主体的概念界定并不统一，甚至在称谓上也有差异。 “有称商人者，有谓市场经营主体者，有谓市场主体者”。⑦也有人称为商事主体。⑧有 观点认为我国传统文化中商人概念与商主体概念的含义相去甚远，不应再使用商人概 念⑨，但也学者认为，我国学界通说对商主体概念的界定与对民事主体概念的界定大同 小异，因而反对使用商主体概念，而坚持使用商人这一概念。⑩笔者认为，在商法领域 内，称市场主体或者市场经营主体，难免有含义模糊、不够确切之嫌，但对于商人、商主 体、商事主体的称谓，并无多大差异，择一称之，均无不可，无论是法学界还是经济学 界，都应当能够认可。 学界对于商主体概念的表述虽有差异，但究其实质并无不同。有人强调商主体的 营利性与营业性，认为“商主体是指以营利为目的，以从事营利性活动为职业，并承受 商事权利和义务的个人和组织”。⑩有人强调商主体的商事能力，认为“商事主体，指具 有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织”。⑩还有人强 调商主体以自己的名义进行经营，认为“商事主体是指依照商法的规定，具有商事权利 能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事法律关系，并在其中享有商事权利、 ④《日本商法典》，王书江等译，中国法制出版社2000年版，第3页。 ⑤参见王保树：《商事法理念与理念上的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》，第l卷，人民法院出 版社1997年版，第23页。 ⑥参见赵万一主编：《