PE投资协议中对赌协议的效力兼论甘肃案.docVIP

PE投资协议中对赌协议的效力 ? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?-----------兼论甘肃案 ? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ? 江苏宏林律师事务所? ?? ? 一、什么是对赌协议？ ? ???对赌协议（估值调整协议）是投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种估值调整协议权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。 而且摩根士丹利等机构投资蒙牛，一直被认为是对赌协议在创业型企业中成功应用的典型案例；太子奶的黯然神伤，也被认为是对赌协议的恶果。但直至2011年9月29日，甘肃省高级人民法院以甘民二终字第96号判决书对对赌协议作出司法评判。 二、甘肃案简介（摘自二审判决书） ? ???2007 年 11 月 1 日前，甘肃众星锌业有限公司(以下简称众星公司)作为甲方、海富公司作为乙方、迪亚公司作为丙方、陆波作为丁方，共同签订一份《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》（以下简称《增资协议书》），其中约定：甲方注册资本为 384 万美元，丙方占投资的 100％，各方同意乙方以现金 2000 万元人民币对甲方进行增资，占甲方增资后总注册资本的 3.85％，丙方占 96.15％。依据本协议内容，丙方与乙方签订合营企业合同及修订公司章程，并于合营企业合同及修订后的章程批准之日起 10日内一次性将认缴的增资款汇入甲方指定的账户。合营企业合同及修订后的章程，在报经政府主管部门批准后生效。乙方在履行出资义务时，丁方承诺于 2007 年 12 月 31 日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至甲方名下。本次募集的资金主要用于以下项目：1、收购甘肃省境内的一个年产能大于 1.5 万吨的锌冶炼厂；2、开发四川省峨边县牛岗矿山；3、投入 500 万元用于循环冶炼技术研究。第七条特别约定第一项：本协议签订后，甲方应尽快成立“公司改制上市工作小组”，着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作，工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。本协议各方应在条件具备时将公司改组成规范的股份有限公司，并争取在境内证券交易所发行上市。第二项业绩目标约定:甲方 2008 年净利润不低于 3000 万元人民币。如果甲方 2008年实际净利润完不成 3000 万元，乙方有权要求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方履行补偿义务。补偿金额=(1-2008 年实际净利润／3000 万元)×\u26412X次投资金额。第四项股权回购约定：如果至 2010 年 10 月 20日，由于甲方的原因造成无法完成上市，则乙方有权在任一时刻要求丙方回购届时乙方持有之甲方的全部股权，丙方应自收到乙方书面通知之日起 180 日内按以下约定回购金额向乙方一次性支付全部价款。若自 2008 年 1 月 1 日起，甲方的净资产年化收益率超过 10％，则丙方回购金额为乙方所持甲方股份对应的所有者权益账面价值；若自 2008 年 1 月 1日起，甲方的净资产年化收益率低于 10％，则丙方回购金额为(乙方的原始投资金额-补偿金额)×(1+10％×\u25237X资天数／360)。此外，还规定了信息披露约定、违约责任等，还约定该协议自各方授权代表签字并加盖公章，与协议文首注明之签署日期生效。协议未作规定或约定不详之事宜，应参照经修改后的甲方章程及股东间的投资合同(若有)办理。2007 年 11 月 1 日，海富公司作为甲方、迪亚公司作为乙方签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》（以下简称《合资经营合同》），有关约定为：众星公司增资扩股将注册资本增加至 399.38 万美元，甲方决定受让部分股权，将众星公司由外资企业变更为中外合资经营企业。在合资公司的设立部分约定，合资各方以其各自认缴的合资公司注册资本出资额或者提供的合资条件为限对合资公司承担责任。甲方出资 15.38 万美元，占注册资本的 3.85％;乙方出资 384 万美元，占注册资本的 96.15％。甲方应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币 2000 万元，超过其认缴的合资公司注册资本的部分，计入合资公司资本公积金。在第六十八条、第六十九条关于合资公司利润分配部分约定：合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按合资方各持股比例进行分配。合资公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润。上一个会计年度未分配的利润，可并入本会计年度利润分配。还规定了合资公司合资期限、解散和清算事宜。还特别约定：合资公司