担保公司与银行法律地位不平等问题亟待解决研究.pdfVIP

担保公司与银行法律地位 不平等问题亟待麓决 山东烟台银桥信用担保有限公司 由万昌 孙 玫 建立和发展信用担保事业是解决中小企业担保难、融资难的重要途 径，也是改善社会信用状况，防范和化解金融风险，提高银行信贷资产 质量的有效手段。在当前社会信用失范、银行不良贷款占比较高、优质 客户资源不足的情况下，组建担保公司，无疑是银行业的福音。因为， 她重点支持对象是极具发展潜力的高新技术企业、留学生创业园区企业 和民营企业，提升的是社会信用，保护的是银行利益，理应受到银行界 普遍善待和配合，但实际却非如此。在银行现行信贷管理体制与创建不 久的信用担保体系博弈中，担保业均处于不利地位：一方面承担了巨大 的社会责任，要承受自身业务高风险的威胁；一方面还要受到来自银行 不平等待遇的侵害。这种不合逻辑的“二律背反”现象不能不引起我 们的高度重视。 烟台银桥信用担保有限公司在与有关商业银行业务合作中最深切的 感受就是：担保业与银行间存有明显的法律地位不平等问题。其表现形 式是：凡开展担保业务必须无条件执行银行现行所有格式合同，因为其 中所有条款都最大限度地保护银行自身利益，不太注重担保方的合法权 益。其要害是违背了“当事人在民事活动中的地位平等”和“民事活 动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”(见《中华人民 共和国民法通则》第3条、第4条)，其后果是造成社会信用关系的进 一步扭曲，人为地将银、保关系由“鱼水”关系，分离成“油水”关 系。现择其重点作如下剖析： 一4钻一 一、关于放弃抗辩权问题 中信实业银行《保证合同》文本第7条规定：“……甲方(保证 人)对乙方(债权人)提出的任何索偿要求，保证不以任何理由拒付， 并放弃《担保法》第20条规定的抗辩权。”这条规定对担保方是不利 的。在保证债务中，保证人虽对债权人不享有要求其对待给付的权利， 但并不等于保证人仅承担义务而不享有任何权利，保证人对债权人仍然 享有一些权利，只不过这些权利均属于消极的、防御性权利，即抗 辩权。 《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有 债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。” 本条第2款规定：“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事 由，对抗债权人行使请求权的权利。”可见抗辩权的行使会造成对方请 求权的消灭或使其效力延期发生。债务人享有的抗辩权主要有以下几 种：(1)双务合同同时履行抗辩权；(2)双务合同的不安抗辩权；(3) 对权利存在异议抗辩权；(4)主债已过诉讼时效抗辩权。在保证中， 后两种抗辩权有着重要意义。如主债权无效或已消灭、主债权已过诉讼 时效等，主债务人都可以提出抗辩。如果债务人自己行使了抗辩权，其 效力自然涉及于保证人。若债务人有对抗债权人权利而不行使，保证人 仍有权抗辩，法律这样规定也是体现充分保护保证人的合法利益。虽然 《担保法》第17条规定：“若有下列情形保证人不得以先诉抗辩为理 由，拒绝承担保证责任：……(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权 利。”但这种“放弃”应基于保证人自愿选择，而不应违心地、被动放 弃。抗辩权是保证人的一项民事权利，因而既可以行使，也可以放弃。 而上述《保证合同》的约定以保证人不得不放弃抗辩权的方式剥夺了 《担保法》赋予保证人的抗辩权，使保证人的合法利益得不到法律保 护，有失公正。这样的条款在华夏银行《保证合同》第6条、恒丰银 行《保证合同》第7条也有类似规定。 另外，由于银行《保证合同》中保证方式几乎一律为连带责任保 证，所以《担保法》赋予一般保证人的先诉抗辩权更使得保证无法 行使。 一榴一 二、关于主债变更问题 华夏银行《保证合同》第8条规定：“借款合同项下贷款展期或债 权转让，无需经过丙方(保证人)同意；丙方继续承担本合同项下的 担保责任……”这条规定对担保方也是不利的。 根据《合同法》有关规定，债权可以转让，但必须通知债务人。 保证人作为贷款关系中的潜在债务人，在债权转让时至少应有知情权。 如果说债权转让尚可接受的话(毕竟未改变债权的额度、期限和性 质)，但展期就发生了实质的变化。担保方为债务人担保都是经严格考 察和科学判断，最终确定的担保额度和期限。如果贷款人与债务人未经 担保方同意任意变更贷款期限，将导致担保方无从把握风险，陷入被动 的境地，不利控制风险、化解风