构建农村集体建设用地使用权流转法律制度的分析研究.pdfVIP

构建农村集体建设用地使用权流转法律制度的分析 众成仁和律师集团(济南)事务所韩洪钢 一、农村集体建设用地使用权流转的现状 农村集体建设用地使用权流转，一般是指乡(镇)村各级农民集体经济组织依据土地所有 权和使用权相分离的原则，将农村集体建设用地使用权，或者乡镇企业及农民个人将自己依法 获取的农村集体建设用地使用权，通过出让、转让、出租、联营、作价入股等方式，有偿转让给单 位和个人使用的行为，其实质是使用权主体的变动。 关于集体建设用地使用权的流转，经受过法律限制、行政干预、执法清理、经济制裁。但是 近年来，随着社会经济的发展，特别是市场经济的发展和城市化进程的加快，私下的集体建设 用地流转活动已经相当普遍，并且愈演愈烈。无论是经济发达地区还是经济欠发达地区，集体 建设用地使用权流转都已大量存在，特别是城乡结合部是流转的主要区域。可以说，农村集体 建设用地使用权流转的大量存在已经成为一个不争的客观事实。目前，广东、浙江、上海、山 东、河北、湖北等地，都已出现集体建设用地使用权交易的隐形市场，自发流转农村集体建设用 地使用权现象已成为一个突出问题。 同时，集体建设用地使用权流转的主体、形式多种多样。在流转主体上，转让方既有乡 (镇)、村、组集体经济组织，也有乡镇政府和村民委员会，还有乡(镇)、村企业和个人等；受让 方既有本集体经济组织内部成员，也有本集体经济组织以外的单位和个人。在流转形式上，集 体建设用地使用权流转涵盖了出让、转让、出租、联营、作价入股等多种形式。 二、构建农村集体建设用地使用权流转法律制度的空间 (一)在法律方面的空间 尽管现行法律对集体建设用地使用权流转实行严格的限制，但是，从中我们仍然可以找到 一些构建流转法律制度的空问。 1．现行《宪法》为集体建设用地使用权流转制度的构建留下了空问 《宪法》第10条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。 土地的使用权可以依照法律的规定转让。”由于现行法律将土地分为国有土地和集体土地，并 未对“土地的使用权”是否为集体土地使用权或国有土地使用权进行界定，因此，此处的“土地 的使用权”应该既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权，而集体土地使用权又包括集 体农用地使用权和集体建设用地使用权。同时，此处的“转让”应是一个广义的概念，即包括我 们通常所说的出让、转让、出租、联营、作价入股等流转形式。根据该条规定，其他法律完全可 以对集体建设用地使用权的流转作出明确规定。 构建农村集体建设用地使用权流转法律制度的分析211 2．新出台的《物权法》有条件地允许集体建设用地使用权流转 《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业 的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”在此，乡镇、村企业的厂 房所占用的土地必须是集体建设用地，既然允许这部分集体建设用地使用权抵押，一旦抵押权 实现，就会出现集体建设用地使用权发生移转的现象。 3．现行《土地管理法》并未完全否定集体建设用地使用权的流转 《土地管理法》第2条规定：“土地使用权可以依法转让”，与《宪法》一样，这里的“土地使 用权”，既包含了国有性质的土地使用权，又包含了集体性质的土地使用权，而且这两种性质的 土地使用权都可以依法转让，可以有偿地进行流转。 《土地管理法》第60条规定：“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建 设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当 持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖 市规定的批准权限，由县级以上人民政府批准。”该条款实际上已经承认集体建设用地使用权 可以以入股、联营等方式进行流转。 《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于 非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致 使土地使用权依法发生转移的除外。”显然，该条款允许符合特定条件的集体建设用地使用权 依法转移。这里的“依法发生转移”，应该是依法转让的意思。既然允许转让，就可以不办理征 用手续而允许直接办理变更登记手续。特别是此处使用了“等”字，极富利用空问，为今后的立 法埋下了伏笔。因此根据这个“等”字，我们可以构建出很多新政策、新制度。(1)