博登海默读后感.ppt

法律与习惯 杨珂 张孟凡 习惯的概念 习惯是指长期重复、逐渐养成的不自觉的行为或活动、或是指一个社会群体的成员通常而且一般所接受和承认的行为。 习惯有个人习惯和社会群体习惯。 这里讨论的习惯应是社会群体习惯。 习惯法 《中华法学大辞典·法理学》中的定义，“由国家认可而具有法律效力的习惯或惯例。习惯法属于不成文法——法的形式渊源之一的重要内容。在表述方式上，习惯法起初都是非文字的，通过口耳相传的方式传播下来， 之后逐渐出现了文字记载的形式。在法的起源上，习惯法最早形成于奴隶社会，起着前承原始社会的习 惯，后启完全意义上的国家成文法的作用。 法进入法律的两种方式 第一，总括式立法承认 例：《民法通则》第142条第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加国际条约没有规定的，可以适用国际惯例” 第二，习惯作为立法的渊源，把习惯直接制定成法律条文， 习惯上升为法律。 法与习惯的关系 差别 第一，形成方式方面 第二，实施方式方面 ·联系 第一，法对习惯的肯定 第二，法对习惯的否定 第三，法与习惯共存 习惯的概念 习惯的定义：习惯乃是为不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式。 习惯分类 一种是与社会生活中不太重要的方面相关的习惯。 一种是这些习惯被视为人们的一些具体义务和责任。可能会涉及到婚姻和子女抚养的责任、遗产的留传、或缔结与履行协议的方式等问题。 习惯法 习惯法是指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的正是颁布。 张文显教授观点 张文显教授并没有将习惯单独列出来，只是将习惯列入文化的范围之内，认为文化与法具有相互作用，主要体现在，第一，法反应的是社会中居支配地位的圣山生活方式的要求。第二，法律所包含的基本价值标准，是社会中居主导地位的价值标准。第三，法律规则通常是社会中通行的重要规则的重述。社会中的亚文化对法也有重要影响。法对文化的作用，主要是加强作用。第一，法律促进文化事业的发展。第二法律强化主文化的价值准则。第三法律强化社会主文化的行为模式 习惯与法律的区别 大众观点1/ 马林诺斯基观点2/ 其他学者观点3/4/ 大众观点1/ 法律与习惯在早期社会是毫无分别的，而且社会习惯与习惯法之间所划定的界限本身也只是长期渐进的法律化产物。 马林诺斯基观点2/ 即使原始社会就已经认识到了法律规则的特性：这些规则设定了明确的具有约束力的责任，这些规则不一定是靠与当今法律制裁相似的强制方式加以实施的，从心理上要求互相遵守规则的需要乃是当时促使人们服从规则的首要保证。 质疑 原始社会的法律规则是否如同他所设想的那样已经成了整个习惯制度中的一个界定明确的范畴 引出新问题：习惯法的起源问题 习惯法的起源 某观点：一旦一个家庭、一个群体、一个部落或一个民族的成员开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的管理和习惯时，习惯法便产生了。 萨维尼及历史法学派观点： 习惯法产生于一个民族的社会安排（这些安排是经由传统和习惯而得到巩固的而且是与民族的法律意识相符合的），而不是源于政府当局的政令。在早期社会中，法律规则并不是自上而下设定的，而是作为社会成员间体力写作及脑力写作以及他们间相互关系的结果自下而上生成的。 博登海默认为历史法学派观点存在问题，其先决条件就不对。但有一点是正确的：只有那些适应早期社会一般生活方式及那个时代的经济要求的习惯，才能得到统治者或处于统治地位的贵族阶层的执行。 其他学者观点3/4/ 3/有血学者认为，即只有那些曾为政府当局所施行的习惯和管理，才能被视为法律规则。 4/更极端的认为，只有那些有影响个人或其菜场的刑罚手段来保证它们得到遵守的行为规则才是法律。 习惯到法律的转变条件 约翰?奥斯丁认为在立法机关或法官赋予某一习惯惯例以法律效力以前，它应该被认为是一种实在的道德规则。即使人们在遵守该习惯对坚信它具有法律约束力，只有得到主权者（政治上局优者）的承认和认可，方能使该习惯转变为法律，永远不会产生于被统治者自发接受的规范性标准。 根据奥斯丁的观点引出了三个论述 ·第一，如果假定奥斯丁的观点，习惯法乃是由政治立法或司法立法根据先存的习惯而制成的实在法，那么人们会产生质疑：一种习惯是否可以在由非政府仲裁人所执行的某项仲裁程序中作为裁定权利与责任的基础。 ·第二，若当事人希望按照习惯性安排而不进行诉讼就知悉他们各自的权利、法律地位和义务的情形中，当事人在没有法院权威性宣告的情形下习惯不会产生法律上的权利和义务 ·第三，某一普通法院认可一种先存习惯并裁定某个人因违反该习惯而须对损害负责时，奥斯丁，该法院是在创制法律并将它追溯适用于在此案件事实发生时并不为该法律调整的情形 习惯是否有资格成为法律 博登海默认为：人们能够为解决习惯法的承