从清末修律中的礼法之争看沈家本的法理思想研究.pdfVIP

从清末修律中的礼法之争 看沈家本的法理思想 周志坚+ 清末修律，无论如何，都不失为中国近代法律变迁中的最重要一 页。它奠定了中国近代法制的基础，基本上完成了中国古代法制向现 代法制的转型；同时，亦是外来法律资源本土化的过程。可以说，清 ，末修律是继春秋战国时期的法制大变革以来中国法制史上的又一次重 大革新。在修律的过程中，爆发了一场礼教派和法理派的尖锐斗争。 美国哲学家库恩曾描述刑法问题为“面对现代文明事务中的最令 人沮丧者之一”。的确，刑法问题总是涉及到人类的一些基本信仰与特 征，即使在文化及其他方面取得广泛认同，或趋于一致的社会，刑法 问题仍不可避免地会引起争执。清末，中国新旧递嬗，无论是文化还 是其他方面都不能说已经广泛认同或趋于一致，关于刑法问题的争执 就更在所难免了。① 光绪三十三年八月和十月，经过近两年的工作，《大清新刑律草 案》分为总则和分则，次第有沈家本和俞廉三呈交清王朝。《大清新刑 律草案》共二篇五十三章三百八十七条，后附《律目考》。上奏后，由 于沈家本等人在起草新刑律时对大清律中有关伦纪礼教的一些条款作 了删除，从而遭到以军机大臣张之洞为首的礼教派的激烈反对。沈家 +中国人民大学法学院2002级硕士生。 ④参见张仁善著：《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》，天津古籍出版社2001 年版，第270页。 342 本会同法部，遵照清廷谕旨，对草案重加修改，将“干名犯义”、“犯 罪存留养亲”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“无夫奸”、 “子孙违反教令”等条款从正文中删去。 《大清新刑律草案》宣统元年修改完毕，定名《修正刑律草案》奏 呈清廷。在宪政编查馆核议过程中，江宁提学使劳乃宣继张之洞之后， 再次发难，对《修正刑律草案》横加指责。他们认为这种删除不仅是 几个罪名的问题，而是关系到传统道德、礼治的兴败问题。因此要求 将旧律中的礼教条款全行修人新律。以沈家本为首的法理派奋起反击。 这就是清末修律中有名的礼法之争。① “礼法之争”最终以礼教派的胜出而告终，不但“留存养亲”、“亲 属相奸”等罪名得到了复活，卑亲属对尊亲属不得适用正当防卫、“无 夫奸”要处刑等封建法制原则也被重新搬回了法典。 在与礼教派的斗争中，法理是沈家本反击礼教派的武器。沈家本 的“法理”或“法律的原理”，主指贯透于法律中的“义、序、礼、 情”。义者，谊也。“有罪而予之以罪”便是异，体现的是法律的公正 性；有罪变为无罪，有罪不罚，则显失公正，就是不合法理。“序”指 罪行的大小与刑罚的轻重相谊，体现的是法律的公平性。重罪轻罚， 或轻罪重罚，均失其“序”，因之不合法理。“礼”指人伦之理，人与 人之间应遵循这种人伦之理。法律有违这种人伦之理，即为违礼，也 就是不合法理。“情”主指“人性”。② 沈家本认为，中西法律法学都有各自的法理，双方法理尽管不完 全相同，但总逃不出“情理”二字。在《法学名著序》中，沈家本就 阐述了他的这种观点：“吾国旧学自成体系，精微之处仁至义尽，新学 ①礼法之争可以分为四个阶段：第一阶段是对《大清刑事民事诉讼法》之争；第二个 阶段是对《大清新刑律草案》之争；第三个阶段是对《修正刑律草案》之争；第四个阶段是 对杨度的关于新刑律的国家主义立法宗旨之争。详见李贵连：“清末修订法律中的礼法之争” 载李贵连著：近代中国法制与法学》北京大学出版社瑚2年版第lIl页一儿3页 ②参见李贵连：“沈家本研究三专题”，载李贵连著：《近代中国法制与法学》，北京大 学出版社20吆年版，第3“页。 343 要旨已在包涵之内，乌可并髦等视，不复研求。新学往往从旧学推寅 而出，事变愈多，法理愈密。然大要总不外情理二字。无论旧学新学 不能舍情理而别为法也。”①中国社会以家庭宗族为本，强调和谐人伦 关系，法律也不能脱离人伦秩序而存在。中国传统强调“合情合理”， 先情后理，至于法，是情理皆不足以约制人心时才需的惩罚机制。在 中国传统里，情理法是不可分割的整体，法律不可单独存在。沈家本 以“情理”概括法理大要是其独特之处，他尝试把法律放在中国文化 情与理的脉络里来推进法律的变革。 情理是法律的精神