浅析施工企业各类保证金的作用及合法性——.doc

浅析施工企业各类保证金的作用及合法性 ??? 保证金是为了保证合同义务的履行或者保证实施某种行为或者不实施某种不当行为而向合同相对方或者行政管理机关支付或者缴纳的金钱。 就建筑施工企业而言，需要支付或者缴纳的保证金种类繁多，数额巨大，已经成为制约施工企业生存和发展的重要因素。实践中，保证金是否起到预期的效果或者保证作用呢？各类保证金是否具有法律依据或者说是否合法呢？如何减轻施工企业支付或者缴纳各类保证金的负担呢？本文笔者结合工程实践、司法实践和相关法律规定进行初步分析并提出建议。 保证金已成为制约施工企业生存与发展的重要因素 一、保证金的现状 1、种类繁多 经过统计，施工企业目前需要支付或者缴纳的保证金有：投标保证金、履约保证金、预付款保证金、质量保证金（又称：建设工程信誉保证金）、工期保证金、安全保证金、注册保证金、民工工资保证金、纳税保证金、保修金（又称：建设工程质量保证金）等十余种。 2、数额巨大 《招标投标实施条例》规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，《招标投标法》规定了履约保证金，实践中，一般为合同价款的10%。 对于质量保证金、工期保证金，法律法规没有具体数额规定，一般当事人在合同约定数额比例与履约保证金相当。 对于安全保证金、注册保证金，一般由项目所在地建设行政主管部门、工商登记部门发文收取，比例一般为工程造价的0.5%-1%，或者按照固定数额如100万元或者50万元缴纳。 对于民工工资保证金，各地规定不同，有的按合同价款的比例缴纳，如合同价款的2%-5%；有的为按固定数额缴纳，如一个企业在某省建设行政部门缴纳100万元，在区县建设行政部门缴纳50万元。 对于保修金，《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定为工程价款结算总额的5%左右。 某注册资金为1亿元的施工企业负责人透露，其企业常年缴纳或者支付的各类保证金达8000余万元，更有许多施工企业反映，保证金数额已经超过了企业年度的利润总额。以一个集团企业施工产值年100亿元计算，支付或者缴纳的保证金逾数以亿元。 3、部分保证金返还程序繁琐，部分保证金难以返还 比如，民工工资保证金，有些企业反映，缴纳时比较容易，几乎不用主管部门签字，但是，等到返还时程序繁琐。即使各方面条件都符合了，有些主管部门还是推来推去，没有半年要不回来。企业一旦缴纳了民工工资保证金，往往难以返还。一方面，企业要在当地继续承接工程，图省事，避免退了又缴，故不是完成一个工程退还一次保证金；另一方面，有些地方规定非常苛刻，企业不敢轻易要求返还，因为一旦返还，则无法继续在当地承接工程。如某市某新区建设局规定，企业缴纳民工工资保证金后，如要退还，则将取消企业在新区备案资格，并在一年内不得再行备案，这样一来，还有哪个企业冒此风险要求退还，除非不想在该区再次承接工程。 又如，注册保证金，企业注册时予以缴纳，但是，政府并不会承诺返还期限，企业为了生存与发展，也不敢提出要求返还，除非企业倒闭或者退出该城市。此外，即使倒闭或者退出该城市，个别政府也可以通过选择性执法，对企业进行处罚，进而没收保证金。 再如，保修金，一般在工程结算款中予以扣留，但是，保修期满后，要全额收回保证金却有相当大的难度。一般的建设单位房地产企业均为项目公司，房地产项目开发销售完毕后，特别是待保修期届满时，项目公司往往名存实亡，此时，施工企业主张返还保修金，往往因其名存实亡或者没有任何返还能力而无果。此外，即使建设单位仍然存在，施工企业主张返还保修金时，建设单位往往会找出大量的维修单、发票凭据，说明发生了大量保修费用，需要予以扣减，结果保修金被扣去百分之七八十。更有甚者，施工企业一旦通过诉讼主张返还保修金，建设单位往往提出反诉，称施工企业未履行保修义务，现场仍存在大量的质量缺陷需要维修，并根据初步的维修方案估算维修金额，要求施工单位承担。这样的纠纷，一旦代理律师代理时或者法官审理时把握不准，则进入质量鉴定、维修方案鉴定、维修造价鉴定程序，导致的后果是花费了大量的时间，鉴定结果出来后数额之高往往超出施工单位的预期，加之一系列的鉴定费用，保修金可能完全被吞噬，甚至发生过在扣除保修金后，施工单位需要另行向建设单位承担赔偿责任。 此外，工期保证金、质量保证金、履约保证金，在工程结算时，建设单位也可能以工程逾期竣工、存在质量缺陷等情形而予以没收或者部分没收。对于工期延误，延误的原因往往是多方面的，既有建设单位的原因也是施工单位的原因，只要实际竣工日期与约定的竣工日期不符，建设单位往往可能会提出扣减工期保证金。而要分清工期延误的责任往往非常难，即使诉讼到法院处理，也因专业性强、目前的司法鉴定单位没有工期鉴定的资格、证据材料不足等原因，法院对工期延误的责任难以准确界定。 二、各类保证金的缴纳严重制约着施工企业的生存与发展 正如前述，施工企业需要缴纳