第二讲 法学方法论.ppt

实质推理是法律命题的实质内容和推理者的主观因素共同进入推理过程的一种非纯粹形式逻辑操作的法律推理。实质推理在博登海默等国外学者和国内大多数学者那里指的就是辩证推理。 一、辩证推理的学说考察 二、辩证推理的内涵 辩证推理是职业法律人尤其是法官在面对和解决疑难案件的情形下，以利益衡量和价值判断为基础和前提，以对话和论辩为思维形式和思维手段，以确定三段论演绎推理的大前提为基本任务的一种实质性的法律推理方法。 三、辩证推理的特征 首先，辩证推理是应用辩证逻辑解决法律问题的过程。辩证逻辑是一种不同于形式逻辑的特殊的法律逻辑。形式逻辑推理着眼思维的形式和结构，关注思维结论的真假；而应用辩证逻辑的辩证法律推理则着眼思维的内容，关注思维结论于法律上的正当性。因此，辩证逻辑是一种不同于形式逻辑、以法律为思维根据和思维框架、取向于法律价值上的应然性的实质逻辑。辩证推理集中体现了法律推理与普通形式逻辑推理的不同。 其次，辩证推理以选择确定演绎推理的大前提为基本任务。辩证推理的应用直接产生于疑难案件中确立个案裁判规范问题上的“疑难”，辩证推理的基本任务和使命就是创立或选择可适用于个案的裁判规范。 再次，司法活动中应用辩证推理，意在肯定法官在法律推理活动中存在自由判断的余地或空间，承认司法的创造性。司法裁判活动不惟是形式逻辑的简单应用，在应用辩证推理时法官不再是“无生命的存在物”，他必须发挥自己的主动性和创造性。 又次，辩证推理以价值判断为前提、基础和核心，是一种关于价值判断的逻辑。辩证推理是一种选择的逻辑、决定的逻辑，辩证推理过程的核心是利益、价值的衡平和选择的过程。 最后，辩证推理以论辩和对话为思维手段和思维工具，辩证推理产生于解决法律问题和法律争议的理论和现实要求，而解决法律问题和法律争议的关键就在于确定演绎推理的大前提，获得问题和争议解决的法律上的根据和理由。 四、辩证推理的操作程序和规则 （一）应用辩证推理方法的前提条件。疑难案件构成应用辩证推理方法的前提。在案件事实清楚的情况下，如果演绎推理的大前提无法直接确定，即对法律条文存在复数解释，有前提而无法直接应用，不存在演绎推理的大前提或需要在多个大前提中进行选择就需要应用辩证推理方法。 （二）价值衡量与价值判断。对对当事人的权利主张和利益要求进行价值衡量与价值判断，对竞争与矛盾的法律价值进行衡平或选择。价值衡量和价值判断是辩证推理的基础，也是辩证推理的核心步骤。 （三）法律规范、法律原则的创立与选择。此阶段是确定三段论演绎推理的大前提的阶段。法官应以价值判断为基础和前提，创立或选择法律规范以填补法律漏洞，或选择价值优越的法律规范或法律原则以确定适当的法律规范。法律规范、法律原则的创立与选择是辩证推理过程中的关键步骤，因为辩证推理的基本任务就在于确定演绎法律推理的大前提。 （四）对话和论辩。对话和论辩是贯穿于辩证推理全过程的思维方法和思维手段，也是辩证推理的灵魂和精髓。只有通过这种思维方法和思维手段，才能保证辩证推理的正确应用。 （五）应用演绎法律推理得出最终法律结论。辩证推理应结合演绎法律推理，把创立或选择的个案裁判规范适用于案件事实，从而形成最终的法律结论。 （六）辩证推理过程与结论尤其是价值判断的正当性需要进一步地通过法律论证来解决。 演绎推理不证自明的公理基础在于，一类思维对象的全体是什么或者不是什么，那么这类思维对象中的部分也是什么或者不是什么。 肯定或否定某种思维对象的全部，那么也必然会肯定或否定这种思维对象的部分或个体。 演绎推理的逻辑规则有： （1）在一个三段论推论中，应当有也只能有三个不同的概念； （2）中项在前提中应当至少周延一次； （3）在前提中不周延的项，在结论中也不能周延； （4）两个否定的前提推不出结论，前提之一是否定的判断，结论必定是否定的； （5）两个特称的前提推不出结论，前提之一是特称判断，结论也必然是特称的。 二、演绎推理在法律问题上的应用 演绎推理在解决法律争议和法律问题上的思维结构表现为： 大前提：可适用于该案的一般性法律规定 小前提：已确定的具体的案件事实 结 论：关于该案的法律结论 演绎法律推理在解决法律争议和法律问题上有自己的特殊性： 首先，演绎法律推理的大前提必须是一般性、普遍性的法律规定，而普通演绎推理的大前提是经验事实陈述性命题。 其次，演绎法律推理的小前提必须是已确定的具体、特殊的案件事实，在司法裁判过程中，裁判者需要归纳和概括出有合法证据支持的案件事实，并用法律的语言陈述和表达出来。 再次，大前提与小前提之间须具有相关性和对应性，能够达致逻辑上的涵摄和实质内容上的适应或等置。这就需要推理者要在事实与规范之间不断地进行视线往返，需要推理者发挥自己的主动性和创造性，以最终识别和确定推理的大前提，因为大小前提之间不会