博邓海默-法理学：法律哲学与法律方法-第七章-分析法学派.pptVIP

第七章 分析实证主义 《法理学：法律哲学与法律方法》 13法学本科班 范涛 Introduction 实证主义和分析实证主义 分析实证主义的兴起背景 分析实证主义的主要代表人物 实证主义 强调感觉经验、排斥形而上学传统的西方哲学派别 产生时间于19世纪30～40年代的法国和英国 法国哲学家、社会学始祖A.孔德 被认为是现实证主义奠基人 分析实证主义 实证主义思想于19世纪下半叶开始渗入其他社会科学领域。也正是在这种情况下，实证主义作为一种时代精神开始渗入法学领域，在此后100多年，它从方法论的层面有力地推动了法学发展。 起源背景 19c资产阶级迫切需要创造一种新的法学理论证来取代自然法理 当时英国的法律状况 19.30-60，英法两国哲学界和整个科学界出现了一股实证主义运动。 （一）奥斯汀的分析法学 1.法理学的范围和界定  法和法学的一般原理、原则、基本概念、制度及这些制度的运行机制。 奥斯丁法理学的研究范围： 第一：义务、权利、自由、伤害、惩罚的概念及其相互关系，以及他们与法律、主权、政治社会的关系。 2.法的概念 “所有的法律或规则都是命令。” 立法者制定、认可 极明确的义务内容 具有普遍性 法官造法 ？ 二 凯尔森的纯粹法学 1.“纯粹法学” pure theory of law （1）研究对象、研究方法 以纯粹的法律为研究对象，并以纯粹的逻辑方法进行研究。 （2）相对正义 真正的正义是没有的 符合实在法的秩序——形式正义 2.法律规范的理论 （1）法律的定义 法律是一种行为规范，是“一种社会组织的特定技术”。 规范性、强制性 2.法律规范的理论 （2）法律规范的有效性（Validity）和实效（Effectiveness） （3）法律规范的体系 基本规范、一般规范、个别规范 3.法律和国家的一元论 “国家是社会的强制秩序，这种强制秩序，与法律秩序是同一的。因而两者的特征，是同一强制行为…” 国家＝法律秩序 三、哈特的新分析法学 1.法律是首要规则和次要规则的结合 首要规则 对社会成员设定义务、责任 次要规则 授予权利（权力） （承认规则、改变规则、审判规则） 首要规则——民法、刑法 次要规则——“规则的规则”—宪法 2.法律和道德 “无必然联系” 法律和道德既有联系又有区别 任何法律都会受到一定社会集团道德和传统道德的影响。 不能因为法律不符合道德就否认其作为法律的特性。 讨论题 索伦森女士患有风湿性关节炎，多年来一直服用一种常规药品——inventum——来缓解疼痛。那段时期，inventum被十一个不同的制药公司以不同的商标生产和销售。事实上，这种药有着严重的、未被披露的副作用，而厂家对此应该心知肚明，索伦森女士因服用此药而遭受永久的心脏损伤。她不能证明她实际服用了哪个厂家的药丸，或何时服用了哪个厂家的药丸，当然，她也不能证明哪个厂家的药丸实际损害了她。 她将所有生产inventum的医药公司一起告上法庭，她的律师认为，每个厂家要按照索伦森治疗期间该厂此种药品的市场占有率对她承担责任。医药公司答辩认为，原告的请求太过新奇，与长久以来确立的侵权法的前提相抵牾，此前提即：未被证明伤害是其所为，任何人不对此承担责任。他们认为，既然索伦森女士不能证明任何一个具体的被告损害了她，甚或生产了她所服用的inventum，那么她不能从任何被告处获得赔偿。  律师和法官应当如何决定哪一方——索伦森女士或医药公司——对“法律实际上规定了什么”所作的陈述是正确的？ 德沃金 如我早先所言，我认为他们应该努力识别支撑和证成这个既定的（settled）产品责任法的一般性原则，然后将那些原则适用到这个案件中。他们可能发现，如医药公司所言，这个原则——即如果无法证明损害是由某人，以及他要代为承担责任的任何其他人所造成的，则此人不承担责任——牢固地蕴涵在先例中， 因此，索伦森的起诉必须被驳回，不能获得赔偿。或者与之相反，他们可能发现，对相反的原则——例如，从企业获益的人必须同时承担企业的成本（cost）——的深思熟虑的支持，可能证成全新的市场份额赔偿（market-share remedy）。（德沃金：《哈特的后记与政治哲学的品性》） 小结 分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主